ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

Texto publicado em 15/2/2016 às 7h05m.

O Tribunal Pleno do TRT de Minas Gerais, em Sessão Ordinária realizada no dia 17/09/2015, em cumprimento ao disposto no art. 896, parágrafo 3º, da CLT, e na Lei 13.015/2014, conheceu do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) suscitado pelo Ministro da 2ª Turma do TST, José Roberto Freire Pimenta, nos autos do recurso de revista RR-0234320.2012.503.0040. E, com base no entendimento majoritário de seus membros, determinou a edição de Súmula de jurisprudência uniforme de nº 46, que ficou com a seguinte redação:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo critério mais vantajoso para o trabalhador estabelecido em norma coletiva, condição mais benéfica ou em outra norma autônoma aplicável".

Histórico do IUJ

O Ministro José Roberto Freire Pimenta, atuando como relator do recurso de revista RR- 234320.2012.5.03.0040, constatando a existência de decisões atuais e divergentes pelas Turmas do TRT/MG em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, suscitou Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ), visando, nos termos do art. 896, § 6º da CLT, à edição de súmula regional ou tese jurídica prevalecente sobre o tema.

Na sequência, o desembargador José Murilo de Morais, à época 1º Vice-Presidente do TRT mineiro, encaminhou o processo à Secretaria do Tribunal Pleno para registro e processamento do incidente, o que levou à suspensão do andamento dos processos nas Turmas do TRT-MG que tratam da mesma matéria, até que fosse julgado o incidente. Os autos do IUJ foram distribuídos ao relator, desembargador Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto.

A Comissão de Uniformização de Jurisprudência apresentou parecer, com sugestão de redação do verbete para fins de uniformização de jurisprudência (artigo 190, II e III do regimento interno e § 6º do art. 896 da CLT). O Ministério Público do Trabalho também emitiu parecer (artigo 11, III, da Resolução GP nº 09, deste Regional, de 29/04/2015), opinando pelo conhecimento do incidente e pela interpretação uniforme da matéria conforme verbete sugerido pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que "o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo até que sobrevenha lei regulando a matéria, com exceção do critério mais vantajoso, expressamente estabelecido por norma coletiva.".

O "X" da questão

A questão jurídica controvertida no RR 234320.2012.5.03.0040 e que originou o IUJ decorreu das decisões atuais e díspares ocorridas entre o acórdão 02343201204003003-RO, oriundo da 7ª Turma do TRT-MG, de relatoria do desembargador Paulo Roberto de Castro, e o 0010363-17.2014.5.03.0044-ROPS, da 10ª Turma, cuja relatora foi a desembargadora Deoclécia Amorelli Dias.

Enquanto o acórdão julgado pela 7ª Turma adotou a tese jurídica de que a aplicação da remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade é a solução que melhor atende aos valores positivados na Constituição Federal, a 10ª Turma definiu que o adicional deve ser calculado sobre o salário mínimo.

Assim, o cerne da questão jurídica controvertida residiu na investigação e pacificação acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade.

Teses divergentes

Primeira corrente: a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo

A Comissão de Uniformização de Jurisprudência apontou a existência de duas teses sobre o tema no âmbito do TRT de Minas, consubstanciadas em duas correntes.

De acordo com uma dessas correntes de pensamento, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo (apesar da Súmula Vinculante nº 04), até que sobrevenha lei regulando a matéria, a não ser que exista, no caso concreto, critério mais vantajoso expressamente estabelecido por norma coletiva, o que estaria em conformidade com o entendimento que prevalece no STF.

Essa linha de pensamento se fundamenta no fato de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se orientado pela decisão proferida no julgamento RE n. 565.714/SP, de repercussão geral, segundo a qual, apesar da inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa para o adicional de insalubridade, deverá ser adotado o salário mínimo.

Seus seguidores também destacam que não cabe ao Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa daquela prevista em lei, sob o risco de atuar como legislador positivo. Além disso, o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal proíbe apenas o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Segunda corrente: o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre a remuneração

Mas há, entre os magistrados trabalhistas mineiros, aqueles que entendem que, por força do artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre a remuneração.

O fundamento é que o artigo 192 da CLT não foi recepcionado pela CR/88 quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo em vista que a Constituição transformou esse adicional em adicional de remuneração e, ainda, proibiu que ele fosse vinculado ao salário mínimo (inciso IV do art. 7º da CF). O princípio da vedação ao retrocesso e a importância de uma política preventiva, de modo a estimular os empregadores na busca pela eliminação dos agentes insalubres, também são invocados pelos defensores dessa corrente.

Redação proposta pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência

Em sua apuração, a Comissão de Uniformização de Jurisprudência destacou que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, até que nova base de cálculo seja estabelecida por lei ou norma coletiva. Assim, sugeriu a seguinte redação de verbete para fins de uniformização jurisprudencial:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. O adicional de insalubridade, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, deve ser calculado com base no salário mínimo até que sobrevenha lei regulando a matéria, à exceção de critério mais vantajoso, expressamente estabelecido por norma coletiva".

Corrente majoritária

Após discorrer sobre os acontecimentos jurídicos que inclinaram os caminhos da jurisprudência para a definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, o relator do IUJ, desembargador Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto, concluiu que, para o STF, a regra do artigo 192 da CLT (segundo o qual o adicional é calculado sobre o salário mínimo "regional") continua plenamente eficaz e deve reger a situação jurídica até a superveniência de norma legal ou coletiva dispondo no sentido diverso para a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Quanto à jurisprudência majoritária do TRT mineiro, o relator observou que ela se posicionou no sentido de acompanhar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, orientando-se no julgamento da Reclamação 6266 do STF, no RE 565.714/SP, bem como na Súmula Vinculante n° 4, ou seja, na linha de que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Neste rumo, citou os acórdãos provenientes das 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 8ª, 9ª e 10ª Turmas do TRT/MG.

Ponderou o desembargador, ainda, que o artigo 190, § 1º, do Regimento Interno do TRT-MG dispõe que "considera-se predominante a jurisprudência que resultar de decisões, no mesmo sentido, proferidas pelo Tribunal Pleno, órgão Especial, pelas Seções Especializadas e por, no mínimo, oito turmas", como ocorrido no caso.

Entendimento pessoal do relator

Por pensar de forma diferente, o relator do IUJ ressalvou, no acórdão, seu entendimento pessoal sobre a matéria, no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade deveria ser a remuneração do trabalhador, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, que inclui, nos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.

Redação proposta

Em prestígio, contudo, ao parecer elaborado pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência, o desembargador decidiu propor a edição de súmula de jurisprudência uniforme que retrata o entendimento da maioria dos membros do Tribunal Regional, também acolhido no parecer do Ministério Público do Trabalho.

No entanto, sugeriu pequena alteração no verbete, conforme a seguinte redação:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo critério mais vantajoso para o trabalhador estabelecido em norma coletiva, condição mais benéfica ou em outra norma autônoma aplicável.".

Conforme explicou o relator, esse acréscimo à redação proposta pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência é necessário para dar mais completude e abrangência ao texto. Isso porque, conforme o caso, pode existir não apenas a norma coletiva mais favorável ao trabalhador (decorrente de convenção ou acordo coletivo), mas também, a condição mais benéfica pela prática habitual em um determinado contrato de trabalho, ou ainda pela previsão vantajosa no regulamento de uma empresa, ou mesmo por disposição contratual expressa.

Dessa forma, o desembargador destacou que, por cautela, a redação do verbete de jurisprudência uniforme deve transmitir o conteúdo completo, com pensamento estruturado e claro no sentido de que a base de cálculo legal do salário mínimo somente será aplicada quando, na hipótese, ocorrer a incidência única da lei para a exigibilidade do adicional de insalubridade.

Outras propostas de redação surgiram em sessão de julgamento, as quais, no entanto, não angariaram adesões e votos suficientes, tanto quanto aquela formulada pelo relator, com o quórum de súmula.

Assim, a maioria dos julgadores do Tribunal Pleno decidiu pela edição da Súmula de Jurisprudência Uniforme nº 46, com a redação sugerida pelo desembargador relator.

Ficaram vencidos os desembargadores José Murilo de Morais, Emília Facchini, Márcio Ribeiro do Valle, Júlio Bernardo do Carmo, Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, Ricardo Antônio Mohallem, Sebastião Geraldo de Oliveira, Lucilde d'Ajuda Lyra de Almeida, Paulo Roberto de Castro, Jales Valadão Cardoso, José Marlon de Freitas, Paulo Maurício Ribeiro Pires, Manoel Barbosa da Silva e Paula Oliveira Cantelli.

Proc. nº 02343-2012-040-03-00-3-IUJ. Data: 17/09/2015

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Fonte: TRT 3ª Região - Assessoria de Comunicação Social, publicada originalmente em 15/02/2016.