“Período de crise econômica exige reforma da legislação trabalhista”

É em tempos de crise econômica que a reforma trabalhista se faz mais urgente. A opinião é do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ives Gandra da Silva Martins Filho, que vai contra o discurso do senso comum segundo o qual, em momentos de dificuldade financeira, é preciso reforçar as garantias trabalhistas.

Para o ministro, mais do que proteger quem já está empregado, cabe ao Estado buscar garantir que haja emprego. Se as leis e o Judiciário fazem exigências exageradas, acabam com postos de emprego e prejudicam os trabalhadores, avalia. Para ele, este é momento de afrouxar um pouco a corda “que vai enforcando a todos” e encontrar o ponto de equilíbrio entre a justa retribuição ao trabalhador e ao empresário empreendedor.

A fala do mandatário da Justiça do Trabalho parece ir ao encontro das intenções do presidente da República interino Michel Temer. A reforma trabalhista foi um dos temas abordados por Temer em seu discurso de posse, nesta semana. Segundo ele, a matéria é controvertida, mas as mudanças por ele propostas, diz, têm como objetivo a geração de emprego.

Na presidência do TST desde fevereiro deste ano, Ives Gandra Filho chegou à corte em 1999, em uma vaga do quinto constitucional, como membro do Ministério Público do Trabalho. Com o passar dos anos, suas posições ganharam destaque, pois costumam fugir da visão paternalista da Justiça do Trabalho.

Como presidente do tribunal, o ministro tem atuado na interlocução com o Supremo Tribunal Federal — que recentemente decidiu contra o TST em relação aos Planos de Demissão Incentivada e já dá sinais de que discordará também da visão da corte trabalhista em relação à terceirização. As decisões do STF, diz, mostram que é hora de rever a jurisprudência em relação aos limites da autonomia negocial coletiva. Mas sem extremos. Ives Gandra Filho é claro ao dizer que não defende a prevalência do negociado sobre o legislado, mas que haja mais respeito ao que foi negociado.

Em entrevista à revista Consultor Jurídico, o presidente do TST falou ainda sobre a necessidade de um marco regulatório para a terceirização; o fim da contribuição sindical compulsória; e os impactos do novo Código de Processo Civil na Justiça do Trabalho.

Lei a entrevista:

ConJur — O momento de transição política pelo qual o país passa é propício para uma reforma das leis trabalhistas?

Ives Gandra Filho — A crise econômica pela qual passa o país tem sua origem clara na crise política existente. Poderia ser um contexto adverso para uma reforma trabalhista. Mas é justamente em período de crise econômica que um sistema legal trabalhista mostra se oferta uma proteção real ou apenas de papel ao trabalhador. Quanto mais rígido o sistema, menos protetivo ele é. As empresas quebram e os trabalhadores ficam sem emprego. Daí que o período de crise não apenas é propício, mas até exigente de uma reforma legislativa que dê maior flexibilidade protetiva ao trabalhador. Dizer que em períodos tais, quando os trabalhadores estão fragilizados, não se devem promover reformas, é esquecer que também as empresas estão fragilizadas e quebrando, o que exige rápida intervenção para recuperar uns e outros. E isso só se faz afrouxando um pouco a corda que vai enforcando a todos, encontrando o ponto de equilíbrio de justa retribuição ao trabalhador e ao empresário empreendedor.

ConJur — Os juízes têm colocado o “livre convencimento” acima da prova material ou testemunhal como razão de decidir. O TST tem respaldado esse tipo de fundamentação?

Ives Gandra Filho — No campo do exame da prova, a evolução foi de um extremo ao outro, até se chegar ao ponto de equilíbrio atual. Do princípio da hierarquia da prova do CPC de 1939, passou-se ao livre convencimento do CPC de 1973, chegando-se ao convencimento fundamentado do novo CPC. Recentemente, em discussão na SDI-1 do TST, chegou-se à conclusão de que, fundamentada a decisão regional na valoração das provas, não cabe ao TST valorá-las, ainda que transcritos os depoimentos testemunhais no recurso.

ConJur — Há dados do TST que confirmem que a Justiça do Trabalho é mais demandada durante a crise?

Ives Gandra Filho — Sim. Nos últimos anos, a média de reclamações novas por ano girava em torno de 2 milhões. Em 2015, fruto do aumento de desempregados, chegou-se a um total perto de 2 milhões e 600 mil reclamatórias novas. A projeção para 2016 é de cheguemos aos 3 milhões, o que dificilmente será assimilado por uma Justiça que teve seu orçamento tão reduzido que corre o risco de fechar as portas a partir de agosto em vários estados.

ConJur — Como o senhor viu as reações à sua afirmação de que a justiça do trabalho é paternalista?

Ives Gandra Filho — Ouvi a afirmação de que a Justiça do Trabalho tem sido paternalista ao extremo do deputado Ricardo Barros, relator do orçamento e responsável pelo substancial corte no orçamento da Justiça do Trabalho. Disse-lhe, à época, que não lhe tirava inteiramente a razão, pois em dois pontos lhe faço eco, que são o intervencionismo exacerbado da anulação de inúmeras convenções e acordos coletivos de trabalho perfeitamente válidos à luz da jurisprudência do Supremo, e o da criação de novos direitos trabalhistas com base na aplicação de princípios jurídicos de caráter mais genérico, onerando substancialmente as empresas, a ponto de muitas não resistirem. No entanto, expliquei ao deputado que também tem havido excessivo descumprimento de normas trabalhistas claras, que não dependem de interpretação por parte do Judiciário, o que resulta em milhares de ações, que devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho. E sem recursos orçamentários, podemos vir a fechar as portas. Enfim, não me surpreendo em relação às críticas, pois vêm justamente daqueles que pecam por excesso de proteção, em detrimento do próprio trabalhador. No fundo, comungamos quanto aos fins da Justiça do Trabalho, de harmonizar as relações de trabalho e de proteger o trabalhador, mas divergimos legitimamente quanto aos meios. Penso que o ativismo judiciário emergente não tem conseguido ofertar uma proteção real ao trabalhador, a par de ter a capacidade de desorganizar a economia, razão pela qual dele humildemente divirjo.

ConJur — O STF decidiu contra o TST em relação aos Planos de Demissão Incentivada e já dá sinais de que discorda também da visão do TST em relação à terceirização. O tribunal está ficando isolado?

Ives Gandra Filho — Penso que devemos rever nossa jurisprudência em relação aos limites da autonomia negocial coletiva, não ampliando tanto o conceito de direitos indisponíveis do trabalhador e admitindo a flexibilização da legislação naquilo em que a própria Constituição admite, que são o salário e a jornada de trabalho. Quanto à terceirização, o simples fato de se ter reconhecido a repercussão geral da matéria, em face das decisões substancialmente restritivas do TST, é um alerta.

ConJur — Como resolver o problema da terceirização? Basta que o Supremo decida os parâmetros ou é necessário que haja uma lei?

Ives Gandra Filho — Acredito que um marco regulatório para a terceirização seja necessário, especialmente no que diz respeito ao setor público, onde os abusos são mais notáveis. Atualmente, apenas a Súmula 331 do TST funciona como parâmetro, o que é notoriamente insuficiente, já que até fiscais do trabalho passam a ser juízes, interpretando o que seja atividade-fim e atividade-meio, para efeito de fixação da licitude da contratação. Se o Supremo entender que atividade-fim também é passível de terceirização, então o marco regulatório será mais necessário ainda, já que não se pode admitir dois trabalhadores laborando permanentemente no mesmo local de trabalho, realizando o mesmo serviço, e um ganhando a metade do que o outro recebe, por ser contratado por empresa terceirizada. Penso que a tanto não chegaria nossa Suprema Corte. O que vejo, no entanto, é a jurisprudência do TST ampliar superlativamente o conceito de atividade-fim, no que tenho sido vencido, para abarcar, por exemplo, call center de empresas de telefonia, pelo simples uso do telefone, quando tal atividade tem sido terceirizada por empresas aéreas, hospitais e demais seguimentos do mercado.

ConJur — Como tem sido comandar uma corte na qual seu posicionamento é visto como minoritário?

Ives Gandra Filho — Até que não tem sido tão minoritário assim. Nas últimas sessões que presidi, é certo que a corte estava bem dividida, mas não me encontrei na corrente minoritária, como foram os casos do banco postal e da imposição a shopping center para instalação de creches, já que não é empregador dos trabalhadores das lojas. De qualquer sorte, nos temas em que divirjo da maioria, apenas ressalvo meu entendimento, seguindo por disciplina judiciária a orientação jurisprudencial pacificada. Mas academicamente não deixo de sustentar meus pontos de vista, como o fazem os demais colegas com os seus, referindo, de qualquer modo, qual a jurisprudência majoritária e suas razões.

ConJur — Quais são os principais desafios para o TST?

Ives Gandra Filho — O principal, certamente, é o de cumprir sua missão institucional, de uniformizador da jurisprudência trabalhista. E isso não está sendo fácil de conseguir. Desde a publicação da Lei 13.015, em 2014, o TST ainda não conseguiu julgar nenhum caso sob seu regime, pois a lei acabou criando um mecanismo que, digamos assim, terceirizou a atividade-fim do TST aos TRTs, devolvendo-lhes os processos, para que uniformizassem sua própria jurisprudência. Ora, isso gera apenas um efeito bumerangue, pois a divergência entre tribunais haverá e os processos voltarão a subir ao TST. A frustração que sinto é que, até o momento, nenhum tema ainda foi julgado no TST sob o palio do incidente de recursos repetitivos, dada a complexidade do sistema. E veja que o sistema recursal de uma Justiça célere deveria ser mais simples! Espero que no segundo semestre deste ano já comecemos a decidir os primeiros temas sob o regime da nova lei.

ConJur — O Ministério Público do Trabalho tem cumprido a sua função?

Ives Gandra Filho — O MPT está mais ativo do que nunca, agora com sua Procuradoria-Geral em nova sede. E tem cumprido bem sua missão. Às vezes até com um pouquinho de excesso de zelo, ao ajuizar algumas ações anulatórias de convenções e acordos coletivos, que o próprio STF tem considerado válidas.

ConJur — Vemos ações do MPT contra escritórios de advocacia por causa da contratação de advogados como associados, quando, segundo o órgão, estariam cumprindo a função de empregados. É possível afirmar que advogados assinam contratos sem ler e precisam desse tipo de proteção?

Ives Gandra Filho — Advogado não é hipossuficiente, mas, em contexto econômico adverso, pode acabar se submetendo a esse tipo de situação. mas não sei se seria o caso de ações do MPT contra escritórios.

ConJur — Temos acompanhado o MPT abordar temas-chave como trabalho infantil, trabalho escravo e amianto. Esses são problemas de grandes dimensões mesmo ou servem mais como espaço para propaganda, uma vez que são áreas que não encontram resistência?

Ives Gandra Filho — Quanto ao trabalho infantil, o próprio TST está engajado nessa campanha, dando-lhe agora um viés positivo. Não apenas de combate ao trabalho infantil, mas também de estímulo à aprendizagem. Hoje, temos no TST dois programas mais próprios do Executivo, com o qual colaboramos, de políticas públicas, que são o do Trabalho Infantil e do Trabalho Seguro, este último focado na prevenção dos transtornos mentais, que vão se tornando cada dia mais frequentes, pelo estresse no trabalho. E dois programas tipicamente judiciários, que são os de estímulo à conciliação e de efetividade da execução. Quanto ao trabalho escravo, infelizmente, ele ainda é encontrado no país, com ações do MPT junto com a Polícia Federal liberando trabalhadores que não queriam mais trabalhar em determinadas fazendas, mas eram ali mantidos contra sua vontade. No caso do amianto, penso que haveria um meio termo possível, com a adoção das medidas de proteção que minimizassem a insalubridade do trabalho, como em outras atividades.

ConJur — Negociações de sindicatos com empresas são invalidadas na Justiça por disporem dos chamados “direitos indisponíveis”, como hora de almoço. O senhor acha que o negociado deveria prevalecer sobre o legislado?

Ives Gandra Filho — Não defendo a prevalência do negociado sobre o legislado. Defendo que se prestigie a negociação coletiva, como mandam as Convenções 98 e 154 da OIT e nossa Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso, XXVI. E, no momento em que vivemos, ela está bastante desprestigiada. Ao conversar com parlamentares, empresários e sindicalistas, tenho sugerido que se adote um critério bem claro nesse tema. Que os direitos trabalhistas flexibilizados por acordo ou convenção coletiva tenham, no próprio instrumento normativo, cláusula expressa da vantagem compensatória do direito temporariamente reduzido em sua dimensão econômica, de modo a que o patrimônio jurídico do trabalhador, no seu todo, não sofra decréscimo. Verifico que, nesse sentido, o Projeto de Lei 4.962 deste ano, alberga muito do que tive de experiência positiva, conciliando conflitos coletivos nacionais na vice-presidência do TST nos anos de 2014 e 2015. Portanto, é bem diferente falar em prevalência de um sobre o outro e falar de prestigiar um deles, que hoje se encontra desvalorizado, em detrimento das boas relações laborais.

ConJur — Como melhorar a qualidade e a representatividade dos sindicatos no Brasil?

Ives Gandra Filho — Com uma boa reforma sindical, que acabe com a contribuição sindical compulsória e com a unicidade sindical. Penso que o caminho seria o pluralismo sindical, sendo os acordos coletivos firmados com os sindicatos de maior representatividade e as ações de substituição processual protegendo apenas os associados, de modo a estimular a filiação. De qualquer modo, no momento, penso que uma forma de se minorar o problema seria a aprovação do PL a que me referi, com a inclusão de dispositivo que previsse também a fonte de custeio sindical da atividade negocial, que poderia ser de um dia de trabalho dos empregados da categoria, mas sujeito à não oposição do trabalhador, nos moldes do antigo Precedente Normativo 74 do TST. Assim, não teríamos que voltar a discutir jurisprudencialmente o Precedente Normativo 119, já por duas vezes mantido pela corte em rediscussão do tema.

ConJur — Sabemos casos de empresas que saem do Brasil por causa do prejuízo e da insegurança jurídica causados pela Justiça Trabalhista. O senhor acredita que a Justiça do trabalho é pouco consequencialista?

Ives Gandra Filho — Tenho insistido nessa tecla do juízo de consequência que qualquer juiz deve fazer quanto às implicações socioeconômicas de suas decisões. Não podemos ser apenas juízes de gabinete, que extraem pura e simplesmente suas conclusões de processos lógicos a partir de premissas principiológicas, como também não podemos pretender transformar o mundo através de despachos e sentenças. O excesso de ativismo judiciário e a carência de um maior realismo sócio-econômico talvez sejam as explicações para a insegurança jurídica da qual tanto reclamam as empresas atualmente e que tanto tem espantado os investimentos financeiros em nosso país.

ConJur — Os governos petistas mudaram alguma coisa para os trabalhadores nas leis ou na Justiça do Trabalho?

Ives Gandra Filho — Recentemente, em encontro com o Ministro Rossetto, do Trabalho, elogiei a sabedoria do Programa de Proteção ao Emprego, promovido pelo governo, pelo seu realismo, ao contemplar expressamente a flexibilização da jornada de trabalho e de salários, com ajuda parcial aos trabalhadores pelo FAT. Digo sabedoria, porque o ministro soube perceber que o maior patrimônio do trabalhador, em momentos de crise econômica, é seu emprego! Ademais, temos com o Ministério do Trabalho, como já disse, parcerias efetivas, no que diz respeito à promoção do trabalho seguro e de combate aos trabalho escravo e infantil.

ConJur — Tribunais regionais do trabalho têm ameaçado fechar as portas no segundo semestre por falta de verba. Como resolver esse problema?

Ives Gandra Filho — A crise orçamentária que se abateu sobre a Justiça do Trabalho pode-se dizer que é devastadora, se não for prontamente superada. O corte em nosso orçamento foi maior do que o dos outros ramos do Judiciário Federal. Mas o pior de tudo é que não foi racional. Cortou-se 90% do orçamento do PJe, nosso processo eletrônico. Ora, dos cerca de 70 milhões de ações que tramitam no Judiciário atualmente, perto de 7 milhões pertencem à Justiça do Trabalho. E desses 70 milhões, apenas 10% estão no PJe. Só que são praticamente todos da Justiça do Trabalho, ou seja, 6 milhões e meio de 7 milhões e pouco. Esqueceu-se que a Justiça do Trabalho está 100% no processo eletrônico, sem papel. E se não há dinheiro para manutenção e aprimoramento dos sistemas, eles travam e param. Tivemos dois tribunais regionais fechando por uma semana, por crescimento do sistema sem a ampliação dos bancos de dados e servidores. A partir de agosto, não tendo como manter os contratos de funcionamento dos sistemas, estaremos parando! E a solução seria simples. Basta remanejar de outras rubricas do orçamento da própria Justiça do Trabalho para cobrir as necessidades de custeio e manutenção de sistemas, mas o atual governo se nega a fazê-lo, por insistir em que agora isso deve ser feito mediante projeto de lei, o que não se conseguirá este ano, sendo que se poderia fazer perfeitamente por medida provisória, com já foi feito no começo do ano, sem retirar do Congresso Nacional o controle orçamentário geral. Chega a ser kafkiana a crise pela qual passamos!

ConJur — A embriaguez contumaz é motivo para justa causa na CLT, mas a Justiça do Trabalho interpreta que o alcoolismo é doença e, por isso, não pode servir como fator para a demissão. Como se diferencia o que é embriaguez contumaz e o que é alcoolismo?

Ives Gandra Filho — Essa é típica matéria em que cada caso deve ser analisado pelo juiz. O alcoolismo como doença supõe a perda, por parte do indivíduo, de seu livre arbítrio, em face da aquisição de um vício do qual tem dificuldade de se libertar. Já a embriaguez contumaz supõe a repetição de situações em que o empregado é pego embriagado, mas não se pode dizer que seja um alcoólatra.

ConJur — Estabilidade por gravidez se aplica a trabalhadoras com contrato temporário?

Ives Gandra Filho — A jurisprudência atual do TST e do STF aponta que sim, em face do bem maior do nascituro, mas é uma situação de difícil solução, pois as empresas de trabalho temporário não têm tido condições de manter em seus quadros empregados que não se consegue colocar em uma empresa tomadora de serviços. Não vislumbro, de momento, solução melhor para o problema.

ConJur — O que as empresas condenadas por assédio moral podem ou devem fazer com os assediadores que levaram elas a serem condenadas?

Ives Gandra Filho — Exercer seu direito de regresso, postulando a reparação do dano que sofreram ao ter de indenizar empregado em razão de ato praticado ilicitamente por seus prepostos.

ConJur — Quem são os autores que mais inspiram o senhor na área trabalhista?

Ives Gandra Filho — Se me permitir, prefiro falar dos exemplos que mais me inspiram na atuação como magistrado, pois o papel aceita tudo, mas o exemplo de conduta foi sempre o que mais me inspirou. E são aqueles com os quais convivo diuturnamente no tribunal que mais me ensinam e com quem mais aprendo. Desculpe querer lembrar de todos, mas não posso deixar de invejar o equilíbrio do ministro Renato, a fidalguia do ministro Bresciani, o bom humor do ministro Emmanoel, a presença de espírito do ministro Brito, o despojamento da ministra Maria Helena, a fé da ministra Calsing, o entusiasmo da ministra Kátia, a disponibilidade do ministro Cláudio, a combatividade do ministro Aloysio, a objetividade do ministro Hugo, o realismo da ministra Dora, a sinceridade da ministra Cristina, o conhecimento do ministro Levenhagen, a clareza do ministro Dalazen, a discrição do ministro Márcio, a atenção do ministro Lelio, a flexibilidade do ministro Alexandre, a perseverança do ministro José Roberto, a profundidade do ministro Philippe, a ponderação do ministro Fernando, a equidade do ministro Guilherme, o estudo do ministro Walmir, a proficiência do ministro Maurício, a dialética do ministro Augusto, a simpatia da ministra Delaíde e a laboriosidade do ministro Douglas. Penso que é uma sadia inveja, que me leva a retificar muitas vezes, reconhecendo meus erros e procurando imitar os bons exemplos. Oxalá, presidindo a corte por dois anos, consiga adquirir um pouco de todas essas virtudes!

(*) Marcos de Vasconcellos é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, por Marcos de Vasconcellos, 15.05.2016