Muito se questiona sobre eventuais punições fora da esfera do Direito do Trabalho para empregadores que violam os termos e regras previstos na legislação trabalhista em vigor.
Na esfera trabalhista, empregadores que violam a legislação, por meio de fraude ou não, podem sofrer diversos tipos de penalidades, o que inclui, mas não se limita, a condenações, em caso do ajuizamento de reclamatórias trabalhistas individuais ou coletivas, lavratura de autos de infração decorrentes de inspeções feitas pelos agentes das Superintendências Regionais do Trabalho e investigações iniciadas pelo Ministério Público do Trabalho, quer por meio de denúncia, expedição de ofícios ou autuações relativas a infrações recorrentes de determinado tema.
Outra implicação comum decorrente de investigações iniciadas pelo Ministério Público do Trabalho é a propositura de acordos – denominados Termos de Ajustamento de Conduta (TAC), visando refrear a prática irregular identificada, por meio do qual se impõe multas por descumprimento dos termos acordados. Na hipótese de recusa do empregador em firmar um TAC, o Ministério Público do Trabalho poderá mover ações civis públicas com o intuito de eliminar a prática fraudulenta e impor o pagamento de indenizações por dano moral coletivo, geralmente em valores expressivos.
Dentre os principais temas que levam à caracterização de fraude trabalhista estão a terceirização de atividade-fim das empresas[1], a “pejotização”[2] e o trabalho degradante ou precário, que leva à caracterização de trabalho análogo ao de escravo.
Neste último caso, as consequências são mais severas, como a inclusão do empregador no Cadastro de Empregadores (comumente denominada “lista suja”) do Ministério do Trabalho. As punições, além das comuns acima mencionadas, incluem restrições comercias graves, as quais podem certamente impactar a saúde financeira das empresas, na medida em que há suspensão do crédito e contratação de financiamento junto a instituições bancárias públicas e privadas.
A depender da violação, os empregadores poderão sofrer punições distintas das acima mencionadas, inclusive em outras áreas do Direito, como, por exemplo, serem impedidos de participar de processos licitatórios ou de obter crédito de bancos públicos ou privados, terem cassadas suas inscrições no cadastro de contribuintes do ICMS e até, nos casos de companhias abertas, se submeter a penalidades administrativas impostas CVM pela não divulgação de informações relativas aos processos envolvendo fraudes trabalhistas.
Em que pese a possibilidade da aplicação das penas comentadas, uma consequência fora do ordenamento justrabalhista tem se tornado cada vez mais comum: a aplicação do Código Penal – há um título específico para os crimes contra a organização do trabalho (artigos 197 a 207), além do artigo 149, que dispõe sobre a redução à condição análoga à de escravo.
O foco desta matéria é destacar o artigo 203, que tipifica a frustração de direito assegurado por lei trabalhista, ou seja, a fraude ao contrato de trabalho.
A aplicação de tal dispositivo não se limita apenas e tão somente a casos em que o empregador expõe seus empregados a condições análogas à de escravo, mas também em diversos tipos de violação à legislação trabalhista como um todo.
No entanto, na prática, o referido artigo não tem aplicabilidade estendida a todos os casos em que se observa violação a algum dispositivo da legislação trabalhista sendo, portanto, equivocado aplicá-lo de forma indiscriminada.
Como se nota de uma simples leitura do referido artigo penal, verifica-se que incorrem no crime de frustração de direito assegurado por lei trabalhista os empregadores que adotam referida conduta mediante fraude ou violência.
Assim, para incorrer nesse tipo penal, a frustração do direito trabalhista deve ter ocorrido mediante fraude ou violência, caso contrário, não haveria ilícito penal, mas apenas e tão somente, ilícito trabalhista, sujeito às penalidades mencionadas anteriormente.
O empregador, para incorrer nesse ilícito, deverá induzir o empregado a erro ou, mediante violência, impedi-lo de usufruir direito que lhe é garantido por lei. A ausência dos elementos fraude ou violência descaracteriza o ilícito penal – ou seja, o simples fato de haver uma infração trabalhista não implica na caracterização imediata do ilícito penal.
Diante disto, quando verificada a frustração de direitos trabalhistas mediante fraude ou violência, os próprios juízes trabalhistas têm entendido pela aplicação do artigo 203 do Código Penal, oficiando o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público Federal para que tomem as providências cabíveis, para apurar as irregularidades constatadas.
As diversas decisões proferidas pelos tribunais trabalhistas ressaltando a aplicabilidade do artigo penal mencionado destacam, expressamente, as hipóteses em que o empregador frauda direitos trabalhistas com fins diversos, mas, principalmente, com o fito de reduzir os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais relacionados à contratação de mão-de-obra, como é comum nos casos de terceirização de atividade-fim e “pejotização”.
Nesse cenário, os tribunais trabalhistas optam por oficiar o Ministério Público do Trabalho em casos onde verifica-se, claramente, a real intenção do empregador em reduzir seus custos com a contratação da força de trabalho, impedindo que os trabalhadores usufruam direitos que lhe são garantidos.
O Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, em decisão proferida nos autos da Reclamação Trabalhista n° 0000553-43.2012.5.04.0405, destacou a existência de fraude na intermediação de mão-de-obra, diante da terceirização da atividade fim da parte contratante, reconhecendo o vínculo empregatício do trabalhador diretamente com essa parte, enfatizando, ainda, que a conduta adotada pela parte contratante é tipificada no Código Penal.
O Supremo Tribunal Federal[3] e o Tribunal de Justiça de São Paulo[4] também já se pronunciaram sobre a possibilidade de aplicar os termos do artigo 203 do Código Penal em casos em que o empregador exigiu que seus empregados assinassem recibo com valor equivalente ao salário mínimo, embora tivesse efetuado pagamento de salário inferior ao mínimo legal.
Além dos juízes e tribunais trabalhistas oficiarem os órgãos trabalhistas, há casos em que o próprio Ministério Público do Trabalho tem envolvido o Ministério Público Federal, ou até mesmo a Polícia Federal, na investigação de fraudes trabalhistas, muitas vezes como uma forma de aumentar a pressão sobre os empregadores que frustram direitos trabalhistas.
Nesse tocante, importante ressaltar que investigações conduzidas pelo Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Federal e Polícia Federal são independentes, ou seja, não necessariamente serão processadas simultaneamente – seus trâmites são independentes. Vale lembrar que o arquivamento de um procedimento administrativo ou a negociação de TAC entre a parte infratora e o Ministério Público do Trabalho não gerará o arquivamento de investigação conduzida pelo Ministério Público Federal ou Polícia Federal, e vice-versa.
No que diz respeito a competência para analisar e julgar processos criminais de frustração de direito assegurado por lei trabalhista, a jurisprudência majoritária tem entendido que a Justiça Federal é legítima para julgar todo e qualquer crime contra a organização do trabalho.
Portanto, o cometimento do ilícito penal consubstanciado no artigo 203 do Código Penal dependerá, exclusivamente, da frustração do direito trabalhista em casos onde há emprego de violência e fraude, induzindo o empregado a erro. Se verificada a materialidade do crime, os representantes legais do empregador poderão sofrer penalidades estabelecidas no dito artigo, como detenção e imposição de multas, embora seja mais comum a imposição de obrigações sociais em substituição à detenção.
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[1] Nos termos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
[2] Prática comum de contratação de profissionais, geralmente mais qualificados e com remunerações mais altas, por meio de empresas de pequeno porte, microempresas ou empresas individuais (EIRELI) das quais esses profissionais são sócios, com o intuito de evitar os encargos trabalhistas e previdenciários incidentes.
[3] Supremo Tribunal Federal – Recurso Extraordinário – Relator Luiz Gallotti – RT 6/597)
[4] Tribunal de Justiça de São Paulo – Habeas Corpus – Relator Acácio Rebouças – RT 378/182
(*) Daniela Yuassa e Flávia Maria Vieira de Oliveira são advogadas da área Trabalhista do escritório Stocche Forbes.
Fonte: JOTA, por Daniela Yuassa e Flávia Maria Vieira de Oliveira (*), 29.10.2016
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