Em dezembro de 2016, o Ministro Teori Zavascki submeteu ao plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, com sugestão de repercussão geral, um Recurso Extraordinário interposto por um dos litisconsortes passivos – empresa tomadora de serviços – contra um acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelas lesões sofridas por um trabalhador num acidente do trabalho, tomando por base a aplicação da teoria objetiva da responsabilidade civil. Ou seja, discute-se no Supremo se o tomador de serviços pode ser responsável pelo acidente do trabalho sem que haja culpa ou dolo. A repercussão geral foi reconhecida em 10 de fevereiro de 2017, por maioria.
O trabalhador ajuizou ação trabalhista alegando que teria sido contratado para o cargo de vigilante de carro forte e, no curso de seu contrato de emprego, sofreu um acidente do trabalho numa tentativa de assalto. Não obstante não ter sido alvejado, o evento ocasionou danos de grande monta à sua vida, já que passou a apresentar quadro depressivo grave, com ideias deliróides de conteúdos persecutórios.
Diante disso, pleiteou de seu empregador, o pagamento de indenização e reparação por responsabilidade civil. Quanto ao tomador dos serviços, litisconsorte passivo, a responsabilidade subsidiária.
A sentença condenou o empregador, e o tomador dos serviços de forma subsidiária, a indenizar o empregado por danos materiais e repará-lo em danos morais. O tomador de serviços recorreu ao Tribunal Regional da 24 Região, requerendo a sua exclusão da lide sob o fundamento de que a responsabilidade subsidiária prescindiria existência de culpa, e a condenação teria se dado com base na teoria do risco, o que foi provido.
Inconformado, o trabalhador recorreu ao TST, com a pretensão de incluir novamente o litisconsorte na lide, direcionando-o a condenação subsidiária, o que foi provido. A empresa tomadora de serviços interpôs Recurso Extraordinário, objetivando a sua exclusão da lide pelos mesmos fundamentos anteriormente utilizados.
A questão trazida ao debate é, exatamente, a possibilidade da condenação subsidiária do tomador dos serviços para os casos que não houve culpa, em relação às parcelas decorrentes da responsabilidade civil devidas pelo real empregador que seria o prestador de serviços.
A Constituição Federal, em seu artigo 7, XXVIII estatui que a responsabilidade civil do empregador é subjetiva considerando que deve prescindir, para a sua declaração, a existência de culpa. O TST como exceção, vem reconhecendo que nas atividades onde o trabalhador é exposto a risco constante, a responsabilidade civil de seu empregador é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa.
A situação fática posta no efeito devolutivo do Recurso Extraordinário e que faz tomar corpo esse artigo, entretanto, é outra. A discussão travada surge quanto à possibilidade de condenar o tomador de serviços de forma subsidiária – que prescinde a existência de culpa – , quando o real empregador – prestador de serviços – é condenado de forma principal, em decorrência de responsabilidade civil objetiva, que independe da culpa.
Na ação trabalhista, a pretensão do trabalhador direcionada ao tomador de serviços foi de condenação subsidiária com escopo na súmula 331 do TST (norma jurídica vigente que regula as terceirizações). A referida súmula institui que para existir responsabilidade do tomador de serviços deve existir culpa, ou seja, negligência, imprudência ou imperícia. Assim, a condenação subsidiária de um tomador, se repita, está condicionada a existência de culpa.
Em regra, no Direito do Trabalho, a culpa é envolvida pelos elementos obrigacionais do contrato, como vigilância, concessão e fiscalização da utilização do equipamento de proteção individual, fiscalização do serviço, verificação do cumprimento pelo real empregador dos haveres contratuais e encargos dele decorrentes, entre outros. Todavia, sem se tratando de um ramo social do direito, situações diversas e novas surgem todos os dias, o que obriga a um repensar constante.
Sendo objetiva a responsabilidade civil, que não prescinde a existência de culpa, não parece lógico que haja condenação do tomador de serviços. Nestes casos, a condenação à indenização e reparação decorrente de responsabilidade civil alcançaria, tão somente, o real empregador, estando fora da condenação subsidiária, porque subjetiva.
É simples: a responsabilidade civil objetiva é atinente ao real empregador, porque assim vem entendendo o TST, nas atividades que envolvam risco (art. 927, parágrafo único do CC). Ao responsável subsidiário, que não contrata e não dirige diretamente a prestação de serviços, a responsabilidade civil aplicada é a subjetiva, seja pela sua condição de tomador, seja porque assim a norma determina (Súmula 331 do TST).
Importante destacar que a responsabilidade civil no contrato de trabalho, não obstante a competência para a solução ser da Justiça do Trabalho, reconhecidamente, possui natureza civil, não sendo coerente reconhecê-lo como uma “obrigação trabalhista inadimplida pelo empregador”, como literalmente esclarece a referida Súmula. A competência material em razão da matéria não guarda relação direta e estreita com a natureza do pedido constante da ação, como ocorre no juízo penal por ocasião de um julgamento, a sentença aplica pena de multa e, também, no juízo trabalhista quando julga uma reintegração na posse (natureza civil das matérias.
As decisões convergentes dos Tribunais Regionais desta natureza violavam garantia constitucional da razoabilidade temporal do processo, instituído no artigo 5, LXXVIII da CRFB, porque possibilitavam o manejo do recurso extraordinário, ao menos enquanto não reconhecida a repercussão geral. Em outras palavras, os Tribunais, para não ferirem tal garantia deviam harmonizar a aplicação das normas jurídicas, como o escopo do artigo 1º do NCPC.
Outra questão atinente às decisões convergentes é que não há que se divagar sobre fonte formal indireta com natureza concreta, como ocorre com a terceirização de serviços regulada, ainda, por dispositivo sumular. A súmula é a solidificação da jurisprudência. Não é razoável violá-la, como fez o TST. Sem culpa, em terceirização de serviços, não há responsabilidade.
Não é viável, por isso, que em litígios onde seja abrigada a responsabilidade civil objetiva como fundamento para condenação do empregador, haja o elastecimento desta obrigação ao tomador de serviços, porque sem fundamento em nenhuma fonte formal do direito e à margem da regulação das terceirizações de serviços feita pelo próprio TST.
A repercussão geral reconhecida foi uma guinada no entendimento majoritário do TST. Caso entenda o STF pela manutenção da decisão do TST serão mantidos os impactos nas negociações dos contratos de prestação de serviços. No atual cenário decorrente do reconhecimento indiscriminado da responsabilidade objetiva em relação ao tomador dos serviços, tem-se uma ampliação da margem dos valores dos contratos, pelo risco de uma possível condenação futura numa atividade que possa ser assim considerada, diminuindo as contratações, aumentando do índice de desemprego etc.
As cláusulas contratuais que excluem a responsabilidade das empresas contratadas não são uma solução. Há muito o TST vem entendendo que essas cláusulas somente servem à seara cível, em ações regressivas ou, quando há comprovação da inexistência de culpa do tomador, o que vai de encontro a teoria objetiva da responsabilidade civil.
Mesmo suspenso o processamento dos processos pendentes que versem sobre a mesma questão (art. 1035,§ 5º NCPC) como efeito do reconhecimento da repercussão geral, as empresas tomadoras de serviços devem estar atentas nesta tese e incluí-la, desde a resistência primeira, de modo a possibilitar o efeito devolutivo em graus recursais. Imprescindível, ainda a inclusão no recurso de um tópico noticiando o reconhecimento da repercussão, já que sobrestado somente quando da análise da admissibilidade.
Em princípio, solução encontrada para o caso é meramente processual vez que se trata de aplicação e interpretação da norma jurídica ao caso concreto, com violações de fontes formais diretas e indiretas do Direito.
Como reconhecida a repercussão geral do tema, a direção é subsidiar o caso, até com a possibilidade de requerimento do amicus curiae até intervenções assistenciais simples. Se após julgado o leading case, for mantido o entendimento do TST, a solução é lá chegar, pela violação do dispositivo sumular aplicável. Mantida a condenação subsidiária do tomador, interpor recurso extraordinário de modo a objetivar o reexame da matéria por outra turma, ou Ministro viabilizando a mudança de entendimento da Corte pois, como visto, condenações deste tipo e com esta direção, não possuem nenhum tipo de amparo em fontes do Direito, o que a tornam à margem das fontes.
(*) Jorge Gonzaga Matsumoto é sócio trabalhista do Bichara advogados e mestre e doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Luiz Calixto Sandes é advogado sênior do Bichara Advogados, mestre, doutorando e professor de processo civil licenciado na UFRJ.
Fonte: JOTA, por Jorge Gonzaga Matsumoto e Luiz Calixto Sandes(*), 28.03.2017
