Conveniência, legitimidade e oportunidade da reforma trabalhista.

Há tecnologias que, tão rápido como se instalam, desaparecem. Assim foi com o Orkut, o aparelho de fax e até o telex. Nunca tive, nem aprendi a usar nenhum deles e fico extremamente feliz que tenham trilhado o sereno caminho dos dinossauros. Com o Twitter nutro incompatibilidade semelhante: não possuo, não sei usar e se for extinto não me fará qualquer falta. Mas sei que o Twitter tem uma tal de nuvem indicativa das expressões mais comentadas. “Reforma trabalhista” vem sendo uma dessas.

Até dá a impressão de ser algo novo, mas é como o feijão de sexta-feira, vem requentado de longe. Nossa CLT foi publicada em 1º de maio de 1943 e não é exagero dizer que, no dia seguinte, já devem ter se iniciado maquinações reformistas. Faz parte do jogo, quase sempre “pegado”, entre capital e trabalho.

“Reforma” costuma dar impressão de ser algo bom, mas precisamos ser sinceros em nossas definições. Pelo menos desde os anos 1990, “reforma trabalhista” é expressão de falsa neutralidade para qualquer projeto político que envolva retirada de direitos trabalhistas. Simples, mas é isso. Especialmente envolvem diminuição de salários, ampliação de jornadas e toda sorte de restrição de benefícios e condições de serviço saudáveis. Nos últimos anos, teve os upgrades da ampliação de terceirização de serviços e facilitação da substituição do trabalho-emprego por contratos de atividade (prestadores de serviços, cooperativados, estagiários etc.).

Está na hora de amplamente reformar o mundo nacional do trabalho?

Ronald Dworkin, um dos mais festejados filósofos do Direito do final do século XX e início do presente, dizia que a história das nações passa por seus “momentos constitucionais”. São formados não apenas pelas facilmente identificáveis promulgações das Cartas Políticas, mas também pelas (raras) ocasiões em que a comunidade é chamada para debater e redefinir suas mais importantes opções de convivência. Reformas trabalhistas, com grandes alterações no modo de organização do mercado laboral, já foram experimentadas globo afora. Nasceram a partir de grandes pactos nacionais, especialmente com governos de coalizão, com consenso, harmonia e acomodação de forças. A partir dessa excepcional legitimidade, e com ampla participação dos diversos setores envolvidos, puderam ser redefinidas organizações básicas da economia, da legislação social e da convivência entre capital e trabalho.

Não é preciso ter doutorado em Ciência Política para saber que estamos anos-luz de um governo de consenso nacional. Sem qualquer juízo valorativo, é fácil captar a fragilidade de um governo federal que bamboleia em pulverizada sustentação parlamentar, executa projeto controvertido e não debatido. Além disso, a reforma trabalhista foi gestada e apresentada sem nem mesmo consulta a organizações históricas de trabalhadores, à academia ou à magistratura e Ministério Público do Trabalho. E não se diga que o pitoresco e pronto apoio do presidente do Tribunal Superior do Trabalho seja indicativo de alguma virtude. Tão rápido como o ministro empenhou admiração ao projeto, seus colegas e organizações associativas de juízes, procuradores e fiscais do trabalho se prontificaram a esclarecer “ele não fala por nós”.

Fica complicado — para falar o mínimo — afirmar que esse atual cenário fragilizado possa ser adequado fazer algo tão dramático e duradouro na vida de um país.

Além de oportunidade/legitimidade, a reforma trabalhista deve ser julgada a partir da análise de momento. Que atire a primeira chave de roda quem nunca deixou de jantar fora para pagar o carnê do carro. Todos já vivemos algo assim em nossas vidas: para fazer frente a importantes demandas de orçamento doméstico, optamos por cortar despesas que julgamos menos urgentes.

Na vida nacional também há momentos em que todos (ou número considerável de pessoas) são chamados a enfrentar maior esforço, sempre ao benefício da coletividade. Por maior que seja a necessidade, é claro que ninguém gosta muito de cortar na própria carne, mas aceitamos — mais ou menos contrariados — porque conhecemos e esperamos o bem maior.

Pois se em época de “vacas gordas” já é difícil operar sacrifícios, imagine durante crise econômica grave, como a que enfrentamos? Informes recentes dão conta que a economia nacional encolheu pelo segundo ano consecutivo, caindo 3,6% em 2016 e gerando retração de 7,2% do PIB no biênio. Está confirmado que vivemos a pior recessão desde 1930.

Para quem se alimenta a partir do salário e, portanto, mais sofre com desemprego e redução de renda, é complicado explicar que deva ser exatamente o mais prejudicado com amputações do que lhe sustenta. Se não há explicação que minimamente convença, o risco de cisão nos laços sociais são perigosamente grandes e revoluções violentas costumam ser algo que devemos evitar.

O discurso destrutivo é fácil, sedutor e cada vez mais se entranha no imaginário. Delírios e fantasias todos temos, mas o problema está quando eles passam a confundir a realidade. Foi Sigmund Freud quem escarafunchou cabeças, estudou sério e sistematizou as repetições de comportamentos de seus pacientes. Com a humildade dos mestres, mais tarde, ele resolveu rever o conceito amplo de fantasia. Isso porque, nas primeiras análises, a pegada era mais sexual. Em 1897, o mestre de Viena passou a chamar de “fantasia” toda a vida imaginária, os meios pelos quais vemos nossas próprias origens. Passou então a denominar “fantasia originária”.

Reforma trabalhista tem tudo a ver com fantasias e fetiches. Principalmente nos motivos afirmados — com maiores ou menores volumes de voz — para rever o modo pelo qual organizamos nosso mundo do trabalho nas últimas décadas. Três grandes justificativas são extraídas:

1º) A legislação trabalhista é velha;

2º) A lei é protecionista e, portanto, gera desemprego e atravanca crescimento econômico;

3º) Tudo isso gera excesso de processos judiciais.

Eis o primeiro mantra: “o Direito do Trabalho Brasileiro é ultrapassado e precisamos modernizá-lo”. Que modernizar costuma ser bacana, não há dúvidas. Que a CLT tem mais de 70 anos, calendário nenhum nega. Mas daí passar à conclusão de que precisa esculhambar tudo são outros mil e quinhentos.

Momento das revelações: a CLT de 1943 não existe mais. Dos 510 artigos de Direito Individual do Trabalho, apenas 75 mantiveram-se originais. Isso significa miseráveis 15% da Consolidação e correspondem, essencialmente, a dispositivos conceituais e de baixa efetividade prática.

E a caducidade da velha senhora não ocorreu apenas pelas cirurgias substitutivas. Sim, ela foi trocada por moças mais jovens. Primeiro, a partir dos anos 70, quando surgiram diversas leis, principalmente para regular novas formas de contratação: rurais, farmacêuticos, jornalistas, etc. Segundo, e já no final dos anos 80, com a Constituição. Nossa Carta Política é modelo internacional pela importância que dá ao Direito do Trabalho e diversos temas são lá diretamente tratados. E falo de itens básicos e práticos, como valor de horas extras, direito a férias e salário mínimo.

Por fim, a atualização constante do Direito do Trabalho não ocorre apenas com modificações legislativas. Direito é muito mais que lei e nem sistema operacional da Apple tem upgrades mais constantes que o mundo do trabalho. Vivemos em sociedade que se pauta pelo trabalho humano e não nos cansamos de nos reinventar. Com a dificuldade de acompanhamento legislativo para regular tantas alterações, a jurisprudência precisa oferecer respostas contemporâneas. São mais mil (sim, eu disse mil!) verbetes sumulares, em temas de direito material e processual do trabalho. Aí entram súmulas, orientações jurisprudenciais, precedentes normativos etc. E, diga-se de passagem, o milhar vem apenas pelo TST e STF, porque cada tribunal regional do trabalho também empilha suas dezenas de súmulas.

Então, amigos, dizer que a lei trabalhista é velha é que é piada. E das velhas.

A segunda fantasia — e que, na minha opinião, alcança o status de fetiche — vem com a afirmação de que a proteção da legislação trabalhista gera desemprego e impede o crescimento. Líder empresarial famoso recentemente disse que “precisamos modernizar para reduzir custos e alavancar a produção”.

Em momentos de crise temos de afirmar o óbvio. Direito do Trabalho e Justiça do Trabalho são instrumentos de civilização, atuam no equilíbrio das relações sociais e impedem que conflitos entre empregados e empregadores se resolvam em golpes de tacapes. Isso sem falar na importância que têm para manter o mercado equilibrado pela distribuição de renda e suprido por seres capazes de consumir o que fabricam. Afinal, enquanto não inventarem exportações para outros planetas, somos nós, humanos, quem temos de ter condições para comprar o que produzimos.

Com sinceridade, não canso de me espantar com um aparente contra-senso. De um lado, há os litros de tinta, saliva e toques de teclado gastos na defesa da restrição de atuação da Justiça do Trabalho e excesso de proteção. De outro, silêncio, tela preta e reduzidas notas de rodapé sobre medidas efetivas para fazer cumprir o Direito e reprimir os delinquentes.

A sugestão de que a proteção trabalhista possa barrar crescimento é algo que não para em pé. O custo do trabalho no Brasil já é tremendamente baixo, cerca de dez vezes menor que na Austrália. Por aqui, o salário mínimo/hora é de cerca de R$ 4, “competindo” com os EUA (R$ 23), Alemanha (R$ 25), Espanha (R$ 17) e Portugal (R$ 15). Para comparar com vizinhos, no Chile é R$ 6.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) têm estudos que demonstram não existir correspondência entre baixa proteção trabalhista e geração de empregos. Ao contrário, é a tutela do trabalho que assegura melhor distribuição de renda e permite que a economia se mantenha aquecida.

Até a China parece estar se dando conta da importância da elevação do salário. Reportagem recente do Financial Times mostra que o país asiático vem sistematicamente aumentando valor de salários na indústria e que isso está resultando em ganhos de produtividade a ampliação do mercado interno.

Estudos semelhantes mostram que ampliação de jornada de trabalho — outra fantasia desenvolvimentista divorciada de qualquer ciência — é péssima para todo mundo. Além de reduzir postos de trabalho, faz crescer número de acidentes e ampliar faltas ao serviço. Tudo isso onera a sociedade, especialmente com pagamento de benefícios previdenciários. A Suécia é país que pode servir de bom exemplo: após reduzir sua jornada semanal de trabalho, desmentiu todo o terrorismo de economistas apressados e viu a produtividade crescer, acompanhada de redução de faltas e de doenças relacionas ao serviço. Nada mal.

A terceira, e última, fantasia tem a ver com o excesso de processos trabalhistas. A Justiça do Trabalho conta com cerca de 3 milhões de ações e o número realmente é assustador. Não há qualquer outro país que tenha montante pelo menos parecido.

Aqui, precisamos reduzir o zoom e ampliar o acesso à paisagem. Excesso de ações está longe de ser karma exclusivo das relações trabalhistas. Alcançando visão de todo o sistema nacional de justiça, percebemos que a Justiça do Trabalho e a Justiça Federal têm praticamente o mesmo percentual, entre o total de processos no país. Cada uma conta com cerca de 14%, mas lembremos que os Federais possuem estrutura menor e as demandas praticamente se dirigem a um único réu, a União.

A campeã mesmo, é a Justiça Estadual, com seus 70% de novos casos, envolvendo questões como Direito do Consumidor e punição da criminalidade. Se são essas as questões que realmente batem recordes mundiais de litígios, devemos pensar em não mais limitar a voracidade dos conglomerados monopolistas? Ou fechar os olhos para o crime? Melhor não dar ideia.

O que esses números mostram é que no Brasil pode haver escassez de quase tudo, menos de ações judiciais de todos os tipos. Sejamos sinceros: somos um país de descumpridores e a propensão é fazer de conta que leis não existem até que alguém de toga mande cumprir, sob pena de pesar no bolso. Há um modelo de “passar a mão na cabeça” de quem descumpre rotineiramente leis, contratos e sentenças. Essa concepção passa por ver com bizarra naturalidade operações jurídicas para esconder patrimônio, atrasar pagamentos e recorrer ao infinito. O cumprimento voluntário da obrigação parece ser o inusitado. Sistemas jurídicos muito mais eficazes fixam consequências graves a descumpridores e devedores, com possibilidade de interdição de acesso a vários instrumentos de cidadania e de sobrevivência das atividades empresariais.

Enfim, há um problema cultural e matar o paciente não parece ser a melhor forma de acabar com a doença.

Aqui, também entra uma sub-fantasia, a da “indústria da reclamatória trabalhista”. Todos já ouvimos isso de gente mal-intencionada ou pessimamente informada. Parece partir da suposição de regra em lides inventadas, aventuras jurídicas e teses improváveis. Ninguém mais que juízes se revoltam com abusos no direito de litigar e — sim — há excessos, com pedidos (sejamos elegantes) pitorescos. Pode ser resultado do excesso de competição entre advogados, da necessidade de aumentar a “lucratividade do processo” ou da quase ausência de mecanismos de punição por exorbitâncias. Mas está longe de ser regra. Dados do Conselho Superior da Justiça do Trabalho mostram que mais de 46% das ações trabalhistas são para cobrar verbas rescisórias. Não tratam de construções temerárias, mas de simples parcelas salariais de quem trabalhou o mês, ganhou um contracheque em branco e a dica de “vai procurar os teus direitos”.

A terceirização e a irresponsabilidade administrativa do próprio Estado são grandes culpados do excesso de processos. Pesquisa da Associação dos Magistrados Brasileiros mostrou que dos 10 maiores devedores (envolvendo todos os setores do Judiciário), 6 fazem parte do Poder Público e 2 são empresas de terceirização de serviços.

Outro estudo, restrito a processos trabalhistas, mostra o mal que a terceirização produz. A Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª Região produziu documento de análise do uso predatório do Judiciário e identificou que dos 6 maiores devedores da Justiça do Trabalho do Rio Grande do Sul, 4 são empresas terceirizadas. E são essas que, em média, pagam salários 24% inferiores, produzem o dobro da rotatividade e promovem 80% dos acidentes de trabalho. Lamentavelmente, o que há de projetos legislativos sobre terceirização no Congresso Nacional — pasmem — é de ampliação da prática.

Todo esse discurso fantasioso a respeito da necessidade de reforma trabalhista é fácil e sedutor. Não apenas porque envolve fetiches, mas em razão de vender ideia de terra arrasada, de que o Direito do Trabalho é o instrumento do mal e que a ausência de regras básicas possa fazer com que a convivência passe, em um passe de mágica, a ser mais simples e tranquila.

Para temas complexos não há soluções simples. Thomas Piketty, um dos mais importantes economistas da atualidade, defende no bestseller O Capital no Século XXI que a única chance de salvar o capitalismo é combater a concentração de renda e melhor distribuir de forma mais inteligente os recursos econômicos. O problema não são a CLT e a Justiça do Trabalho, mas temas muito mais difíceis e necessários para enfrentamento: carga tributária, falta de política industrial, deficiência de infraestrutura e histórico de desonerações inconsequentes e sem contrapartidas.

Freud também tratou de uma fantasia interessante, a pulsão de morte (todestrieb). No Brasil, com sua fortíssima má distribuição de renda, o salário produz 55% da riqueza e achatá-lo é pisar nas chances de crescimento de toda uma nação. Por mais fantasioso que seja, matar os problemas do mercado de trabalho não é matar o trabalhador.

Direito do Trabalho é instrumento de civilização, garantidor de equilíbrio das relações sociais e assegurador do mercado de consumo. Podemos pensar em alternativas menos demolidoras e bem mais efetivas.

Se não temos consenso nacional para sangrar o trabalho, outros mundos são possíveis e não estão distantes de chegar. Pensar seriamente em educação e formação, investir em tecnologia e inovação, combater a sonegação e a corrupção, desonerar a produção e a folha de salários. Tudo isso é alternativa possível e que, com um pouquinho de esforço, pode até chegar na tal nuvem do Twitter. Aí, está tudo resolvido.

(*) Rodrigo Trindade é presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª Região (AMATRA IV).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, por Rodrigo Trindade (*), 22.03.2017

Existe má vontade demais com o Direito do Trabalho.

Vira e mexe, aparece alguma crítica ao Direito do Trabalho brasileiro. Antigo demais, complexo demais, rígido demais, protetivo demais. Com alguma ironia se poderia dizer que o único aspecto no qual todos os críticos concordam é que Direito do Trabalho é demais.

Mas vale a pena examinar mais a fundo essas críticas, pois um único trocadilho não seria suficiente para desconstruir toda a propaganda ideológica e falaciosa que as sustenta. Afinal de contas, em praticamente todos os meios de comunicação patrocinados por grandes corporações somos bombardeados por críticas diretas ou veladas ao modelo de vida em sociedade que justifica e exige o tipo de Direito do Trabalho existente no Brasil.

A Consolidação das Leis do Trabalho é de 1943. O Código Civil francês é de 1804 e continua em vigor. Apesar disso, os críticos da CLT consideram mais atualizados os princípios liberais enunciados no Código Civil francês, cerca de 140 anos antes da CLT. Os arautos da modernidade consideram a coerência uma virtude démodé.

O mesmo Direito do Trabalho é aplicável em todo o território brasileiro, qualquer que seja o estado da federação. Nos Estados Unidos, entretanto, existe uma disciplina própria para o Direito do Trabalho em cada um dos estados federados, além de um Direito do Trabalho federal. Da mesma forma, na União Europeia há sobreposição entre as Diretivas da União Europeia e a legislação de cada Estado Nacional. Além disso, alguns Estados Nacionais europeus são federações que podem permitir que as unidades federadas produzam as próprias normas de Direito do Trabalho. Claramente, tanto na Europa quanto nos Estados Unidos o Direito do Trabalho é muito mais complexo do que no Brasil, pois, além das peculiaridades da legislação local, são inevitáveis as antinomias entre os diversos níveis de legislação (supranacional / federal / estadual / local).

A suposta rigidez e excesso de proteção ao trabalhador são outros mitos que não resistem a uma avaliação honesta. A liberdade contratual trabalhista é bastante ampla, ao contrário do que se costuma dizer. As obrigações principais e estruturantes do Contrato Individual de Trabalho (Contrato de Emprego) consistem na obrigação de prestar trabalho (do empregado) e na obrigação de contraprestar salário (do empregador). Ora, é perfeitamente possível estipular qualquer salário, acima do mínimo, e qualquer jornada de trabalho, abaixo da máxima, num contrato individual de trabalho. Além disso, a Constituição já permite a redução dos salários e a ampliação da jornada de trabalho, desde que por negociação coletiva. Ou seja, empregados e empregadores possuem ampla liberdade para negociar as suas obrigações principais, no Brasil.

O Direito do Trabalho brasileiro se limita a estabelecer um limite máximo para a obrigação do empregado e um limite mínimo para a obrigação do empregador, além de tutelar a integridade física e psíquica dos trabalhadores. Sem esses limites, seria juridicamente possível que uma menina de 12 anos fizesse a limpeza de um prostíbulo, durante 20 horas por dia, e recebesse como contraprestação unicamente a alimentação que consumisse — um regime de trabalho que poderia ser classificado como um dos piores tipos de escravidão. Como visto, a proteção existente é mais do que justificada. Basta que seja respeitado o mínimo existencial (reste à vivre), os patamares mínimos de proteção da vida (especialmente por meio de normas de saúde e segurança do trabalho) e da dignidade da pessoa humana.

É claro que o nosso Direito do Trabalho não é perfeito, nem imune a críticas. Evidentemente, pode e deve evoluir. Mas não é a evolução do Direito do Trabalho que é perseguida por aqueles que utilizam o advérbio de intensidade “demais” ligado a adjetivos supostamente depreciativos como “antigo”, “complexo”, “rígido” e “protetivo”. Quem trata o Direito do Trabalho dessa forma busca a destruição de um modelo minimamente equilibrado para a relação entre capital e trabalho, não a sua evolução.

A evolução para a liberdade sindical plena seria bastante interessante e coerente com a diretriz do cabeçalho do artigo 8º da Constituição. Com um modelo de liberdade sindical plena, a tendência seria que houvesse menos sindicatos profissionais, que precisariam ser mais representativos dos interesses da categoria profissional. Não haveria o chamado “imposto” sindical (na verdade, trata-se de outra espécie de tributo: contribuição social) e nem a sujeição automática dos trabalhadores à negociação coletiva. Com isso, os trabalhadores poderiam escolher entre aderir ou não aderir à norma coletiva e só contribuiriam para o sindicato profissional se as vantagens da negociação coletiva fossem bem maiores do que o valor da contribuição sindical. Combinada com a crescente aceitação da teoria do conglobamento, a liberdade sindical plena faria com que até mesmo a prevalência do negociado sobre o legislado deixasse de ser um tabu.

Entretanto, para que esse modelo pudesse ser equilibrado, seria necessário que os reajustes salariais para reposição da inflação não ficassem inteiramente dependentes da negociação coletiva, como acontece atualmente. Caso contrário, os trabalhadores teriam que aderir a qualquer norma coletiva (mesmo desvantajosa) para preservar minimamente o poder de compra dos seus salários. Uma possível solução para esse problema seria a obrigatoriedade de que os contratos individuais de trabalho contivessem algum índice anual de reajuste salarial, que deveria ser aplicado em caso de fracasso da negociação coletiva, assim como acontece com os contratos de locação de imóveis (que costumam ser reajustados pelo IGP-M).

De qualquer modo, o Direito Civil brasileiro já oferece uma solução para esse tipo de desequilíbrio funcional (que ocorre na fase de execução ou de cumprimento do contrato), consistente na Revisão Judicial dos Contratos, disciplinada pelo artigo 317 do Código Civil. O Enunciado 17 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, inclusive, esclarece que a expressão “motivos imprevisíveis” constante do artigo 317 do Código Civil abrange causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis, como é o caso da inflação.

Como visto, o Direito Civil pode ser ainda mais favorável ao trabalhador do que o Direito do Trabalho, embora ninguém acuse o Direito Civil de ser protetivo demais, rígido demais, complexo demais e nem antigo demais. Na verdade, o que existe é má-vontade demais com o Direito do Trabalho.

(*) Guilherme da Rocha Zambrano é juiz substituto na 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, por Guilherme da Rocha Zambrano (*), 21.03.2017

Adicional de 25% na aposentadoria não deve ser exclusivo ao aposentado por invalidez.

A Lei 8.213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social estabelece, em seu art. 45, que todo segurado aposentado por invalidez que necessitar de ajuda da assistência permanente de outra pessoa terá direito a um acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) no valor de seu benefício.

A alínea “a” do parágrafo único do mesmo dispositivo legal dispõe ainda que o valor do acréscimo será devido mesmo que o valor da aposentadoria supere o valor máximo legal estabelecido pela Previdência Social.

Isto significa que todo aposentado por invalidez, e somente este, que for declarado dependente do auxílio de terceiros na realização das atividades do dia a dia, terá direito ao acréscimo, ou seja, os demais segurados aposentados (seja por tempo de serviço, por idade, especial entre outros) não terão direito a este aumento, ainda que os mesmos sejam declarados dependentes de terceiros.

Ainda que a Previdência Social tente se agarrar na leitura seca do que dispõe o referido artigo “… aposentadoria por invalidez…”, o fato é que a garantia estabelecida pelo legislador não está consubstanciada exclusivamente no tipo de aposentadoria, mas na condição de invalidez do segurado.

Por óbvio que toda pessoa aposentada e que se encontra na condição de inválido não possui condições de ter uma vida digna, tendo em vista que, seja para tomar um banho, para realizar as tarefas diárias em sua residência, de se locomover até o médico para promoção de sua saúde ou mesmo para realizar a menor atividade de simples de lazer, irá depender de alguém para lhe auxiliar.

É justamente por conta disso que o legislador garantiu ao aposentado um acréscimo de 25% no valor do benefício a fim de que o custo na contratação deste terceiro, pudesse ser amparado pelo aumento em seu rendimento.

Em que pese os demais segurados aposentados (por idade, tempo de serviço ou especial entre outros) pudessem gozar de plena saúde no ato da aposentadoria, há que se ressaltar que estes não estão imunes às intempéries que a vida proporciona.

Neste sentido, considerando o avançar da idade e o decorrer do tempo, os mesmos estão sujeitos a se tornarem inválidos após sua aposentadoria, colocando-os exatamente na mesma condição de dependência de terceiros e, por consequência, ver seu orçamento mensal se tornar mais pesado, já que terá que depender de alguém para lhe prestar os cuidados necessários.

É o caso, por exemplo, do segurado que se aposentou por idade e, passados 10 anos, foi acometido de “Mal de Alzheimer”, passando a depender 24 horas de terceiros para suas atividades. Ou ainda, do segurado aposentado por tempo de contribuição que, passados 15 anos de aposentado, ficou paraplégico ou tetraplégico em decorrência de uma queda em sua residência ou de um acidente de automóvel.

Muitas das vezes os custos com a invalidez não decorre somente da contratação de pessoa para assistência permanente nas atividades do dia a dia, mas principalmente com a aquisição de equipamentos especiais, de cadeiras de rodas, de seções de fisioterapias, de veículos adaptados, medicamentos não fornecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e inúmeros outros custos com tratamento que demandam orçamentos altíssimos e que, comprovadamente, mas infelizmente (ainda que tenha previsão constitucional), não são suportados pelo governo.

Não são raros os casos em que os segurados, não abrangidos pela lei, buscaram na justiça a garantia prevista no art. 45 da Lei 8.213/91, mas invariavelmente a resposta foi NEGATIVA, sob o argumento de que a lei só prevê o acréscimo aos aposentados por invalidez.

Ainda que se admita que o judiciário não possa decidir às margens da lei, há uma garantia maior que justifica e fundamenta a extensão deste direito a todos os aposentados que necessitam da assistência permanente de outra pessoa (independentemente do título da aposentadoria consagrada), que é a Constituição Federal.

O tratamento desigual aos demais segurados aposentados que se encontram na mesma condição do aposentado inválido (que depende da ajuda de terceiros) não deve prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana e do princípio da isonomia garantidos pela Constituição.

Basicamente poderíamos justificar e fundamentar esta extensão com base no inciso III do art. 1º e no caput do art. 5º da Constituição, a saber:

“Art. 1º Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

….

III – a dignidade da pessoa humana;”

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade[…]”

Com base nos princípios citados, poderia se entender que o direito ao acréscimo de 25% no valor do benefício devesse ser estendido, inclusive, ao segurado que se afasta do trabalho por auxílio-doença ou acidente de trabalho e que, comprovadamente, necessite de assistência permanente durante o período de recuperação. Como já relatado acima, é a condição do segurado (e não o título do benefício) que deve se levar em consideração para a aplicação da lei.

Portanto, é justamente na Lei Maior (CF) que se encontra o fundamento para que o judiciário possa garantir esta isonomia e, consequentemente, garantir o acréscimo no valor do benefício ao segurado que se enquadre nos termos do art. 45 da Lei 8.213/91, independentemente do tipo de benefício concedido.

Ainda que a maioria dos julgados tenham sido desfavoráveis aos segurados, felizmente foi possível constatar esta interpretação extensiva no julgamento do Tribunal Regional Federal de 4ª Região (RS), em que um aposentado rural , após ter se aposentado normalmente em 1993, acabou por se tornar inválido e depender de assistência permanente. Clique aqui e leia a notícia.

Por fim, ainda que se constate a inércia do legislador em acompanhar a evolução quanto à proteção social sob a ótica da Constituição, cabe ao judiciário promover esta proteção através da jurisprudência.

(*) Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.

Fonte: Boletim Guia Trabalhista, por Sergio Ferreira Pantaleão (*), 22.03.2017

Gerente geral de agência bancária dispensado após liberar quantia para resgate de família de gerente mantida refém será indenizado.

O gerente geral de uma agência bancária, que tinha mais de 36 anos de casa e recebeu destaque pela excelência dos seus serviços, buscou na Justiça do Trabalho mineira indenização após ter sido dispensado. Isso porque a dispensa ocorreu cerca de 100 dias depois que ele liberou grande quantia de dinheiro para criminosos que o ameaçavam e mantinham como refém a família de um colega que ocupava o cargo de gerente de relacionamento da mesma agência. O fato não foi negado pelo banco, que argumentou não ser culpado pela violência urbana e pela ação de criminosos.

Ao analisar o caso na 8ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza Cristina Adelaide Custódio deu razão ao trabalhador. Na visão da magistrada, não se trata de responsabilizar a instituição pela ação dos criminosos, que só a eles pode ser imputada, mas de responsabilizá-la por não tratar com dignidade os empregados que só foram vítimas de violência em razão de lá trabalharem, já que os criminosos queriam era o dinheiro do banco. Como explicou, constranger a liberdade e ameaçar de morte os bancários são apenas os meios de que os criminosos se valem para atingirem o objetivo. “Não se trata, pois, de violência urbana comum, à qual, infelizmente, todos nós estamos sujeitos. Trata-se de violência qualificada, porque, no caso, os empregados só foram ameaçados porque são o meio para os criminosos chegarem até os cofres do banco”, ponderou a julgadora.

Diante de todo o quadro apurado, a juíza concluiu que a dispensa do gerente geral e do outro gerente operacional – que foram responsáveis por liberar os R$230 mil para o resgate da família do gerente de relacionamento – não foi mera coincidência, mas evidente represália pela decisão de liberar o dinheiro. A julgadora não teve dúvidas de que o empregado, que prestou bons serviços ao banco por mais de 36 anos e foi avaliado com excelência menos de dois anos antes da dispensa, merecia que seu desligamento da empresa se desse de forma digna e justa. E refutou a versão patronal acerca da normalidade da dispensa de um bom empregado, cerca de 100 dias após ele ter vivenciado experiência tão traumática e tendo recebido ameaças diretas à sua pessoa e aos seus familiares, unicamente por ser gerente geral do banco.

Após apurar que o banco empregador, só no ano de 2013, lucrou cerca de 5,755 bilhões de reais no Brasil, a julgadora considerou ínfima a perda de R$230 mil diante do montante do patrimônio patronal. “Trata-se de total inversão de valores quando a vida do empregado, sua saúde e integridade psíquica valem menos que o patrimônio do banco, que está, obviamente, segurado”, finalizou a magistrada, que condenou o banco a indenizar o gerente geral em R$200 mil, diante das circunstâncias do caso.

O banco recorreu da decisão, que ficou mantida pelo TRT mineiro.

( 0001201-43.2013.5.03.0008 ED )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região, 22.03.2017

Trabalhador acidentado ao voltar de exame demissional vai receber indenização substitutiva.

A Carvalho Atacado de Alimentos Ltda., de Teresina (PI), foi condenada pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho a pagar indenização substitutiva ao período de estabilidade a um escriturário que sofreu acidente de carro quando retornava do exame médico demissional. Para a Turma, o acidente ocorreu no curso do aviso prévio indenizado, caracterizando acidente de percurso.

O trabalhador foi dispensado em julho de 2009, e, como não compareceu para receber as verbas rescisórias, a empresa ajuizou ação de consignação em pagamento na 1ª Vara do Trabalho de Teresina. O escriturário, por sua vez, apresentou pedido de reconvenção (inversão do lado das partes na demanda), afirmando que, devido ao acidente, ficou sem poder trabalhar por 60 dias devido a uma fratura do antebraço. Segundo ele, “só descobriu que sofrera acidente de trabalho no momento da homologação da rescisão”. Pediu, assim, o reconhecimento do direito à estabilidade acidentária.

O juízo de primeiro grau acolheu o pedido de reconvenção e condenou a empresa ao pagamento da indenização substitutiva, composta de 12 meses de salários e férias, terço constitucional, 13ª e outras verbas. O Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região (PI), porém, considerou indevida a estabilidade por entender que o contrato de trabalho estava extinto, uma vez que o acidente ocorreu um dia após ele ter sido cientificado da rescisão.

Para o relator do recurso do escriturário para o TST, ministro Hugo Carlos Scheuermann, o acidente ocorreu quando ele realizava ato que diz respeito à extinção contratual, que é o exame demissional. Assim, entendeu caracterizado o acidente de percurso para fins do artigo 118 da Lei 8.213/91, que trata da garantia do emprego. Em seu artigo 21, inciso IV, alínea “d”, essa lei, que dispõe sobre a Previdência Social, equipara a acidente de trabalho o acidente sofrido pelo segurado “no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”.

O ministro assinalou ainda que, considerada a projeção do aviso prévio indenizado, o contrato de trabalho ainda não estava extinto no momento do acidente. Dessa forma, restabeleceu a sentença.

A decisão foi unânime.

( 132600-33.2009.5.22.0001 )

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Mário Correia, 22.03.2017

TST reconhece discriminação em dispensa de executiva com tuberculose.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu que a Nalco Brasil Ltda., que atua em diversos ramos da indústria no país, cometeu discriminação ao dispensar, sem justa causa, uma executiva portadora de tuberculose. O processo agora retornará à primeira instância para o exame dos pedidos de reintegração ou indenização substitutiva, danos morais e materiais e despesas médicas.

Segundo o relator dos embargos, ministro Walmir Oliveira da Costa, o TST uniformizou entendimento de que, inexistindo outra causa, e ciente o empregador da enfermidade do trabalhador, presume-se discriminatória a dispensa imotivada de empregado portador de doença grave ou que cause estigma ou preconceito, conforme especifica a Súmula 443.

Contratada como gerente de área, ela trabalhou por mais de seis anos para a empresa, que tinha conhecimento da doença. Seu pedido foi indeferido em todas as instâncias anteriores, que entenderam que a tuberculose não impediu a manutenção do vínculo de emprego, e de que não houve afastamento do trabalho para tratamento de saúde nem percepção de benefício previdenciário. Também foi levado em conta que não havia incapacidade de ordem psiquiátrica ao tempo da dispensa e não foi provado nexo causal com as condições de trabalho.

SDI-1

Nos embargos à SDI-1, a profissional alegou que não poderia ter sido dispensada sem justo motivo, pois a tuberculose é doença grave e se agravou durante a prestação de serviços à Nalco. Segundo ela, as viagens internacionais semanais que fazia prejudicavam o sono, e a alimentação, inadequada e fora de horário, enfraquecia seu sistema imunológico.

Em sua análise do caso, o ministro Walmir da Costa destacou que é fato notório que a doença causa “indesejado estigma social, o qual inclusive prejudica, atualmente, o tratamento”. Ele considerou que, a partir da edição da Súmula 443, em 2012, as premissas fáticas que basearam o indeferimento do pedido de reintegração não são suficientes para afastar a conclusão de que houve discriminação.

Para o relator, não há base legal para se exigir, como requisitos para a comprovação de dispensa discriminatória, a imediatidade da despedida, a redução da capacidade laboral, o afastamento para tratamento de saúde, a concessão de auxílio-doença, nem o eventual nexo causal entre a enfermidade e o trabalho realizado, como entenderam as instâncias anteriores. Sendo incontroverso que a Nalco estava ciente do estado de saúde da trabalhadora, o relator concluiu que a empresa abusou de seu direito ao despedir, o que invalida o ato e, em consequência, autoriza a reintegração. Essa é a forma, segundo o ministro, de assegurar a manutenção das condições dignas de sobrevivência pessoal e familiar da profissional e, ao mesmo tempo, “desestimular a despedida motivada apenas pelo preconceito, e não por motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.

O processo foi objeto de várias vistas regimentais e houve divergências quanto ao conhecimento, por contrariedade à Súmula 443, mas o voto vencedor foi o do relator. No mérito, por unanimidade, a SDI-1 reconheceu o caráter discriminatória da dispensa e determinou que o processo retorne à Vara do Trabalho de origem para que prossiga no julgamento dos pedidos da executiva.

( E-ED-RR-65800-46.2009.5.02.0044 )

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Lourdes Tavares, 21.03.2017

Países não fazem distinção entre atividades-meio e atividades-fim para regular terceirização.

Levantamento inédito realizado pela consultoria Deloitte em parceria com CNI mostra que critério é adotado apenas pelo Brasil, em comparativo realizado com 17 países concorrentes no cenário mundial.

A contratação de serviços ou do fornecimento de bens especializados de uma empresa por outra é prática corriqueira no mundo todo. No Brasil, se convencionou chamar este tipo de contrato de terceirização. Como nenhuma empresa consegue fazer tudo sozinha, a terceirização se tornou um elo estratégico do processo de produção de empresas, permitindo que agreguem especialização, tecnologia e eficiência à cadeia produtiva. Apesar de corriqueira, no entanto, a prática no Brasil tem esbarrado, além da insegurança jurídica pela falta de regulamentação, no conceito incerto de atividade-meio e de atividade-fim para se definir quais atividades uma empresa pode ou não terceirizar.

Tal dicotomia, principal fonte de riscos jurídicos da terceirização no Brasil, é conceito aplicado apenas aqui, como mostra levantamento inédito realizado pela Deloitte, em parceria com a Confederação Nacional da Indústria (CNI). Conduzido em 2016, o trabalho Terceirização comparada: Brasil e outros países analisou o tratamento legal dado ao tema em 17 países selecionados e constatou que em nenhum há restrição sobre que etapas do processo produtivo podem ser delegados a outras empresas.

O trabalho analisou como as leis do trabalho, previdenciária e os códigos civis são aplicados na terceirização. Em comum, o levantamento constata que os países tratam esta modalidade de contrato como transferência de parte do processo produtivo, e não aplicam restrições. “A escolha do que terceirizar deve fazer parte da estratégia de negócios das empresas. A terceirização já é vista assim em diversos países que, conhecendo a simples natureza de instrumento de gestão das atividades produtivas, passam longe da discussão entre atividades-meio e atividades-fim”, conclui o trabalho.

“A dicotomia entre fim e meio, sem uma definição certeira do que é uma coisa ou outra, motiva conflitos e aumenta a distância entre o Brasil e outros países. No mais, a escolha do que terceirizar deve ser da própria empresa”, afirma Sylvia Lorena, gerente-executiva de Relações do Trabalho da CNI.

Para Fernando Azar, sócio da área de Consultoria Tributária da Deloitte, é necessário desenvolver uma ampla visão dos aspectos trabalhistas e previdenciários para garantir uma relação sadia entre contratada e contratante. “Vivemos em um mundo globalizado. As empresas competem com centros de terceirização em todo o mundo. Quanto mais burocratizarmos as regras no País, mais perderemos mercado”.

COMPARATIVO – Com o objetivo de analisar qual o grau de descompasso na norma brasileira com as regras aplicadas no restante do mundo, o levantamento executado pela Deloitte investigou os marcos legais de 17 países de todos os continentes (veja abaixo). Os países analisados partilham dos seguintes critérios para o tratamento da terceirização:

– A terceirização é aceita de forma geral, sem proibições em relação à atividade-meio ou fim;

– Na maioria dos países, não existe legislação específica sobre o tema;

– Aplica-se a legislação civil como reconhecimento expresso do contrato de prestação de serviços;

– Em quase todos, há diferença entre terceirização e intermediação de mão de obra.

Europa

Alemanha, Bélgica, Bulgária, Chipre, Croácia, Holanda, Hungria, Lituânia, Noruega, República Tcheca e Suécia

Américas

Peru, Costa Rica e Colômbia.

Ásia

Japão e China

Oceania

Austrália.

Glossário

Terceirização: um contrato de prestação de serviços, de fornecimento de bens ou bens conjugados a serviços determinados e específicos, dentro de um processo produtivo e de acordo com a estratégia de negócios da empresa, pela qual uma empresa contrata de outra a realização de determinadas tarefas com autonomia.

Intermediação de mão de obra: um contrato de cessão de mão de obra, pelo qual a empresa fornecedora é a responsável pela contratação e remuneração do empregado e transfere sua subordinação à empresa contratante por tempo determinado. No Brasil, está regulamentado pela Lei 6.019/74

Fonte: Agência CNI de Notícias, por Guilherme Queiroz, 22.03.2017