Antecipação de aposentadoria de empregados antigos é considerada discriminatória.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a existência de discriminação por idade em resolução do Banestes S.A. ao incentivar empregados a aderir ao Plano Antecipado de Afastamento Voluntário (PAAV), sob pena de desligamento automático e compulsório. A Turma acolheu o recurso de revista de uma aposentada que alegou dano moral por ter sido obrigada a aderir ao PAAV e pedir aposentadoria proporcional para não ser demitida.

Com a decisão, o processo retorna à 3ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) para que sejam julgados os pedidos da ação trabalhista. A aposentada pede a nulidade da adesão ao plano de desligamento e a reintegração aos quadros do banco, além de indenização por danos morais em virtude da discriminação por faixa etária.

Ao acolher o recurso, o ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do processo, destacou diversas normas brasileiras contra qualquer tipo de discriminação, como os artigos 3º e 7º da Constituição Federal, a Lei 9.029/95 e a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada no Decreto 62150/68. Também lembrou o artigo 100, inciso II, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), "com vistas justamente a abolir práticas que restrinjam o mercado de trabalho das pessoas em razão de sua idade".

Para o ministro, embora a Resolução 696/2008 do Banestes descreva apenas o critério relativo ao tempo de serviço (30 anos de serviços prestados ao banco), está claro que, ao condicionar a dispensa à possibilidade de aposentadoria integral ou proporcional, o banco, reflexamente, adotou critério etário, tendo em vista que o direito à aposentadoria está condicionado a dois requisitos cumulativos – idade mínima e tempo de serviço.

O relator ressaltou, ainda, que o critério supostamente "humanitário" alegado pelo banco de dispensar trabalhadores com fonte de renda assegurada (a aposentadoria) em vez dos mais jovens, que não têm renda garantida, não afasta a conclusão de que a aposentadoria é um ato espontâneo do trabalhador. Além disso, lembrou que o direito potestativo do empregador não é absoluto, "pois não lhe permite romper as relações de emprego a partir da adoção de critério discriminatório".

Entenda o caso

Contratada em 1978, a empregada teve seu contrato rescindido em 2008. Na Justiça, afirmou que foi coagida a aderir ao PAAV, pois a Resolução 696/ previa o desligamento de mulheres e homens com idades acima de 48 e 53, respectivamente. O Banestes contestou afirmando que a adesão se deu por livre vontade e, além das verbas previstas na legislação, a empregada recebeu indenização adicional de R$ 19 mil.

A Terceira Vara do Trabalho de Vitória rejeitou os pedidos da aposentada, decisão mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES). Para o Regional, ao contrário de discriminatória, a política de desligamento de empregados do Banestes "contém uma preocupação social, na medida em que é melhor dispensar quem já tem uma renda assegurada do que aqueles que devem sair em busca de emprego".

Embargos e recurso extraordinário

Após a publicação do acórdão, o Banestes interpôs embargos à Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST e  recurso extraordinário, visando levar o caso ao Supremo Tribunal Federal.

( RR-41700-02.2010.5.17.0003 )

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Elaine Rocha, 07.04.2015

Vendedora grávida dispensada ao fim do contrato de experiência garante estabilidade provisória.

Uma vendedora gestante, dispensada do trabalho ao final do contrato de experiência com a Cavalcante e Medeiros Comércio de Roupas Ltda. (Atol das Rocas), teve reconhecido, na Justiça do Trabalho, o direito à estabilidade provisória. A empresa ainda foi condenada a pagar indenização por danos morais, no valor de R$ 5 mil, por discriminação contra a trabalhadora. A sentença é do juiz Carlos Augusto de Lima Nobre, em exercício na 20ª Vara do Trabalho de Brasília (DF).

Na reclamação, a trabalhadora alegou ter sido dispensada ao final do contrato experimental, sem observância da estabilidade provisória a que teria direito em face de sua gravidez. Já a empresa alegou, em defesa, que celebrou contrato de experiência com a vendedora, e que não tinha conhecimento da gravidez.

Jurisprudência

A questão jurídica atinente ao direito à estabilidade gestante, mesmo em se tratando de contrato por tempo determinado, gênero de contrato do qual o contrato de experiência é espécie, já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio do item III da Súmula 244 daquela Corte, frisou o magistrado na sentença. Além disso, o fato de o empregador desconhecer a situação da empregada não retira da trabalhadora o seu direito à estabilidade.

Com esses argumentos, o juiz reconheceu o direito à estabilidade prevista no artigo 10 (inciso II, alínea “b”) do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), com o consequente pagamento de todas as verbas devidas.

“Buchudinha da vez”

O juiz condenou a empresa, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais à vendedora. De acordo com o magistrado, uma testemunha afirmou em juízo que após informar ao gerente seu estado gravídico, a empregada, que antes era elogiada como uma das que mais vendia na loja, passou a ser vítima de discriminação, não sendo mais cumprimentada pelo gerente. O superior passou a fazer comentários jocosos, referindo-se a ela como “a buchudinha da vez” e afirmando que “grávida entrega muito atestado, faz corpo mole”.

O dano moral é manifesto, frisou o magistrado, e atinge diretamente a auto-imagem da mulher, “tão sensível nesse momento da vida quando seu corpo sofre com tantas alterações para acomodar nova vida ainda a caminho”. A discriminação fere também sua imagem profissional, uma vez que antes elogiada, ela passou a ser considerada “corpo mole”, concluiu o magistrado ao fixar em R$ 5 mil o valor da indenização.

( 0001254-56.2014.5.10.020 )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região Distrito Federal e Tocantins, por Mauro Burlamaqui, 06.04.2015

Empresa é condenada por usar imagem de funcionário em propaganda de TV, sem autorização.

A empresa Ribeiro S.A. Comércio de Pneus, de Maringá, que divulgou sem autorização a imagem de um funcionário em propaganda de televisão, foi condenada a indenizar o trabalhador por danos morais. A decisão é da Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, que aumentou o valor arbitrado pelo juiz de primeira instância, de R$ 1.500,00 para R$ 4.000,00. Da decisão, ainda cabe recurso.

Durante dez anos, até 2012, o trabalhador atuou como mecânico e motorista na revenda de pneus. Durante a vigência do contrato, imagens dele foram captadas por câmeras de vídeo. Sem a autorização do trabalhador, e, inclusive após a extinção do contrato, o material foi utilizado em propaganda da empresa veiculada na Rede Bandeirantes de Televisão.

O funcionário procurou a Justiça requerendo danos morais. O juiz Rodrigo da Costa Clazer, da 5ª Vara do Trabalho de Maringá, reconheceu a procedência do pedido. Argumentou que o direito à imagem das pessoas é protegido pela legislação brasileira e que as provas apresentadas não deixaram dúvidas sobre o uso do material em peça publicitária. O magistrado fixou a indenização em R$1.500,00.

A empresa recorreu da decisão, alegando que a simples participação do funcionário em propaganda de divulgação de serviços não pode gerar o direito à indenização. Além disso, em momento algum a veiculação teria gerado prejuízo ao trabalhador.

O recurso foi submetido à Quinta Turma do TRT-PR. O colegiado entendeu que ficou comprovada a responsabilidade do empregador, que infringiu o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, por ter violado a imagem do trabalhador. A empresa também desrespeitou o artigo 20 do Código Civil, que protege a exposição e a utilização da imagem de uma pessoa, salvo se autorizada ou se necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. “Tratando-se de um direito personalíssimo, o uso da imagem, não autorizado, por si só, já enseja o direito à reparação”, afirmou o relator do acórdão, desembargador Archimedes Castro Campos Junior.

O magistrado aumentou o valor da condenação para R$4.000,00. E afirmou que, em casos de danos moral, o valor da indenização não deve ser irrisório, a ponto de não atender a uma efetiva sanção ao ofensor e a uma satisfação pecuniária ao ofendido. Também não deve ser excessivo, “respeitando-se a capacidade econômica do ofensor”.

( 280-2013-872-09-00 )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região Paraná, 06.04.2015

Não reconhecimento do acidente de trabalho pelo INSS não basta para excluir direito à estabilidade no emprego.

O artigo 118 da Lei 8.213/91 assegura ao empregado que sofreu acidente ou doença do trabalho o direito de se manter no emprego pelo prazo mínimo de 12 meses. Nesse período, ele não poderá ser dispensado. Para tanto, é necessário que se verifiquem três condições: a existência de doença/acidente do trabalho, a licença por tempo superior a 15 dias e o recebimento do benefício previdenciário. É o que dispõe o dispositivo legal, assim como o inciso II da Súmula 378 do TST. Mas, e se o empregado, depois de sofrer acidente de trabalho que o deixe incapacitado por mais de 15 dias, procurar o INSS e este entender que seus problemas de saúde não se relacionam com o serviço? No entendimento da juíza do trabalho Priscila Rajão Cota Pacheco, ainda assim o trabalhador terá direito à estabilidade provisória no emprego.

A magistrada analisou, na 44ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, um caso em que uma empregada sofreu uma queda no horário de trabalho e ficou afastada com recebimento de auxilio doença do INSS, na espécie comum, por cerca de 4 meses. Mas, menos de 2 meses depois de retornar ao serviço, a empresa a dispensou sem justa causa. Ela, então, procurou a Justiça do Trabalho pedindo a reintegração no emprego, ou, de forma sucessiva, o recebimento da indenização substitutiva da estabilidade provisória. E, na visão da juíza, a empregada realmente não poderia ter sido dispensada, porque estava protegida pela estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho. Ela declarou a nulidade da dispensa e, tendo em vista o ajuizamento da ação após o término do período da estabilidade, indeferiu a reintegração no emprego, mas, nos termos da Súmula 396 do TST, julgou procedente o pedido de indenização substitutiva da estabilidade. A empresa foi condenada a pagar à trabalhadora os salários do período da dispensa até 12 meses depois da alta médica, assim como 13º salário, FGTS com 40% e férias com 1/3.

A empresa negou a existência do acidente, afirmando que a reclamante não recebeu do órgão previdenciário auxílio doença acidentário, mas sim auxílio doença na espécie 31 (por doença comum, não relacionada ao trabalho), que não gera para o empregado o direito à estabilidade. Mas, pelas provas produzidas, a juíza pôde constatar que a empregada realmente se acidentou, no horário de trabalho, quando foi levantar sozinha uma tela no auditório e caiu. O fato foi presenciado por uma testemunha, que disse ter prestado socorro e levado a reclamante ao hospital, já que ela estava com dores e andando com dificuldade. Assim, segundo a julgadora, caracterizou-se o acidente do trabalho nos termos do art. 19, da Lei 8.213/91.

Além disso, a perícia técnica concluiu que a reclamante é portadora de espondilodiscopatia degenerativa em L5S1 e que o acidente de trabalho desencadeou uma lombalgia que a deixou temporariamente incapacitada para o serviço. Segundo esclareceu o perito, ela deveria ter recebido auxílio-doença acidentário, e não por doença comum, já que houve nexo concausal entre a incapacidade e o acidente de trabalho.

O laudo pericial foi acolhido pela julgadora, que ponderou: "descabe, nesta ação, verificar as razões porque a autarquia previdenciária não reconheceu, no afastamento, a espécie 91, sendo certo que a concessão do auxílio doença espécie 31 não tem o condão de alterar o fato de que o afastamento previdenciário teve como causa as sequelas do acidente. Interessa, ao julgamento da pretensão, o fato de que o afastamento decorreu do acidente e, em atendimento ao objetivo da norma (art. 118 da Lei 8.213/91), a ré deveria ter preservado o vínculo de emprego pelo tempo mínimo de 01 ano."

Houve recurso da decisão, que ainda aguarda julgamento no TRT mineiro.

( 00026-2014-182-03-00-4 )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região Minas Gerais, 06.04.2015

Terceirização e sua necessária regulamentação

Nesta semana, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) divulga uma lista dos 15 projetos considerados prioritários, que tramitam no Congresso Nacional, de um universo de cinco mil, para constar na agenda legislativa da indústria. E diante da instabilidade econômica vivida no Brasil atualmente, a terceirização entrará no rol de prioridades da agenda da entidade.

Não é de hoje que sociedade empresária e órgãos de representação sindical reivindicam a regulamentação da terceirização. O pedido é ainda maior para o setor de telesserviços, que a cada ano se destaca no cenário nacional pelo grande número de contratações e oportunidades geradas, principalmente para jovens, abraçados pelas empresas de call centers.

O Projeto de Lei nº 4.330/04, do deputado Sandro Mabel, tramita no Congresso desde 2004. Ele regulamenta a terceirização, busca a aproximação a nova era global, aos novos ciclos da atividade empresarial e profissionalizante dos jovens, trazendo segurança jurídica às relações estabelecidas nesse setor em especial.

No Brasil, a terceirização passou a ganhar adeptos pela necessidade de redução de custos, aumento de produção e, principalmente, para cessão de mão de obra. Seu marco de expansão se deu na década de 90, quando os negócios do setor de telesserviços passaram a chamar a atenção pelos números de empregabilidade e movimento na economia.

É inegável que os fatores sociais, que ditam o surgimento das normas, se desenvolvem mais rapidamente que o sistema jurídico. A disparidade de tempo foi responsável pelo tardio olhar do legislador para a necessidade de regulamentação desse segmento empresarial. Enquanto ausente, inúmeros casos desembarcam nas varas do trabalho por todo o país, forçando a doutrina e o judiciário a dar o pontapé inicial aos conceitos e regramentos jurídicos, visando à proteção do trabalhador e do empresário contra abusos e fraudes que envolvem o tema.

Tal cenário revela a importância de se levar a frente o PL 4.330/04. Ele não se refere apenas à regulamentação dos serviços de terceirização no sistema jurídico brasileiro, mas encerra um ciclo de embates e falta de segurança jurídica ao setor, lhe dando positivação legal. Para isso, entretanto, há que se realizar alguns ajustes.

Quando o PL esclarece a quem se destina suas disposições, cita a sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para execução do serviço. Há que se alertar aqui para o uso indevido do termo jurídico sociedade empresária, que refere-se à união empresarial de duas ou mais pessoas.

Como se observa no conceito supra, a atividade poderá ser simples ou empresarial, conforme disposto no Código Civil, que considera empresária a sociedade que explora atividade de empresário e simples as demais.

Assim, sociedade empresária é o sujeito que explora a atividade descrita em seu contrato social ou estatuto, não se confundindo com seus membros (sócios ou acionistas) nem com a atividade (empresa) explorada. Quando se fala em empresa, portanto, tecnicamente se fala sobre a atividade que o sujeito (empresário ou sociedade) explora, podendo ser, ainda, empresária ou simples.

Outro ajuste diz respeito à restrição feita quanto ao tomador do serviço e/ou contratante e o prestador. Pela literalidade do texto, o PL considera apenas como tomador e prestador a sociedade empresária, desprezando o empresário individual, o que não reflete a realidade da terceirização, já que empresários individuais também contratam e são contratados como terceirizados.

A inclusão do termo “empresário” se encaixaria melhor no texto legislativo. Representaria qualquer sujeito, individual ou sociedade, que contrate terceiro para exploração de certa atividade em nome próprio, mas a conta deste (representando-o), ou que seja, simplesmente, o prestador do serviço.

Da mesma forma, o termo sociedade empresária retira da regulamentação da terceirização a possibilidade de aplicação da lei as sociedades simples, o que é um grande equívoco ante a existência de vários negócios ligados a esse tipo social envolvendo a terceirização. Retirar a palavra “empresária” traria maior alcance às disposições legislativas ali inseridas.

Afora os ajustes, os aspectos positivos do PL visam resguardar o trabalhador ao tratar de aspectos a serem atendidos pelo terceirizado. Entre eles a regularidade junto aos órgãos de registro; a exigência de capital mínimo a depender do número de funcionários contratados; a vinculação de sua contratação ao objeto inserido no contrato/estatuto social; e a responsabilização do contratante pelas práticas protetivas e de saúde do trabalhador.

A terceirização é um fenômeno mundial do qual o legislador não pode desviar os olhos, haja vista a inegável função social que tal atividade representa. Ter uma legislação específica que a regulamente deve ser prioridade na agenda da indústria bem como do legislativo ainda em 2015.

Terceirizar não é apenas uma questão de economia, é também partilhar com outro empresário parte de uma mesma atividade, possibilitando maior oferta de emprego, redução de custos e estímulo ao surgimento de outros empresários. O resultado será o desenvolvimento nacional.

* Luciano Santana Advogado, associado do escritório Terçariol, Yamazaki, Calazans e Vieira Dias Advogados; professor universitário e doutorando em Ciências Jurídicas

Incidência do FGTS sobre o terço de férias.'O Direito e o Trabalho'

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no esteio do voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques, decidiu que a importância paga pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas integra a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.Entendeu a Turma que o FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária, não sendo possível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência da contribuição ao FGTS.Anotou a Turma que a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias (gozadas) é imperativa, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.(STJ – 2ª Turma - REsp 1.436.897-ES)INCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇAA importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença integra a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, conforme decisão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o ministro Mauro Campbell Marques.Ficou anotado que o FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária, pelo que o fato de o Estado fiscalizar e garantir esse direito, com vistas à efetivação regular dos depósitos, não transmuda em sujeito ativo do crédito dele proveniente.O Estado intervém para assegurar o cumprimento da obrigação por parte da empresa, em proteção ao direito social do trabalhador. Dessa forma, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS.(STJ – 2ª Turma - REsp 1.448.294-RS)NÃO INCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE O AUXÍLIO-CRECHEA importância paga pelo empregador referente ao auxílio-creche não integra a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.Foi o que decidiu a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do ministro Mauro Campbell Marques.Entendeu a Turma que a Constituição Federal previu, no seu artigo 7º, inciso XXV, entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a assistência gratuita aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas.O objetivo do instituto é ressarcir despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza.Anotou o relator que o o artigo 28, § 9º, s, da Lei 8.212/1990 expressamente exclui o reembolso creche da base de incidência do FGTS.(STJ – 2ª Turma - REsp 1.448.294-RS)Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região 

Tribunal declara a legalidade de majoração de alíquotas do RAT

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) julgou improcedente mandado de segurança, Processo nº 2011.61.21.001962-0, destinado a declarar indevida a contribuição ao Risco Ambiental do Trabalho (RAT) – antigo Seguro Acidente de Trabalho (SAT) –, com majoração pelo Fator Acidentário de Prevenção (FAP) sobre as alíquotas da contribuição. O apelante alega, em síntese, que a instituição do FAP afronta os princípios da legalidade, da pessoalidade, da capacidade contributiva e da publicidade. O relator do caso, ao analisar o pedido de reforma da sentença, observa que a contribuição social destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho está prevista no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/1998, com a redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados ou trabalhadores avulsos, às alíquotas de 1%, 2% e 3%, dependendo do grau de risco da atividade preponderante da empresa. A Lei nº 10.666/2003, por sua vez, estabeleceu, no art. 10, que tais alíquotas podem sofrer variações, consubstanciadas na redução em até 50% do valor inicial, ou na sua majoração em até 100%, em função do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência de acidentes, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, denominado Fator Acidentário de Prevenção – FAP. Para dar efetividade a esse dispositivo legal, foi editado o Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/1999, estabelecendo os critérios de cálculo do FAP. Assim, não se pode falar em ofensa ao princípio da legalidade, já que o FAP está expressamente previsto em lei, e o decreto regulamentador não ultrapassou os limites legais. Ademais, diz o Tribunal, o Supremo Tribunal Federal já decidiu questão análoga (RE 343.446-2/SC), no sentido da legalidade de se atribuir ao poder regulamentar a possibilidade de estabelecer majorantes e redutores de alíquotas em função do desempenho da empresa. Também não ocorre violação ao princípio da isonomia nem há caráter sancionatório do FAP. A incidência de alíquotas diferenciadas, bem como os fatores redutores e majorantes, estabelecidos em função do risco das atividades e do desempenho das empresas, fazem valer o princípio da equidade, previsto no inciso V do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal, no sentido de que contribuem mais as empresas que acarretam um custo maior à Previdência Social decorrente de uma frequência maior no número de acidentes de trabalho de seus empregados. Diz o relator: “Não se trata de punir uns e premiar outros, mas de fazer com que cada um contribua de acordo com o ônus pelo qual é responsável, em observância ao próprio preceito constitucional que reza pelo tratamento igual dos iguais e desigual dos desiguais”. Já a questão relativa à proporcionalidade da contribuição, bem como as referentes à segurança jurídica e publicidade, dependem de dilação probatória, uma vez que a simples alegação unilateral de ausência de divulgação dos critérios de aferição e fixação do FAP não torna ilegal a contribuição, conforme precedentes do próprio TRF3.